ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
Н А К А З
30.11.2021 № 402

Київ

Про початок моніторингу
процедур закупівель

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43,

НАКАЗУЮ:

1. Розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Департаменту моніторингу закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу.


Заступник Голови Олександр ШКУРОПАТ

Додаток
до наказу Державної аудиторської служби України
«Про початок моніторингу процедур закупівель»

Витяг з переліку
процедур закупівель

№ з/п
Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на вебпорталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу
3 UA-2021-06-08-011149-b 08.06.2021 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель


Директор Департаменту моніторингу закупівель Сергій ЧЕРНЕГА

Електронний підпис

Запит замовнику на пояснення

Дата: 2021-12-02 15:50:22

про надання пояснень

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі конструкцій та їх частин (44210000-5) (блок-контейнери (модулі) спеціального призначення) (код ДК 021:2015:44210000-5: Конструкції та їх частини) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-06-08-011149-b) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п’ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів) з наступних питань.
1. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість.
Просимо надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).
2. Надати інформацію та її документальне підтвердження щодо виконання переможцями процедури закупівлі за лотами 1 та 2 умов пункту 6 розділу VI тендерної документації, в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю.
Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

• Електронний підпис

Звернення за роз'ясненням щодо висновку

Дата: 2021-12-23 15:13:41

ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку моніторингу Державної аудиторської служби України

Державна аудиторська служба України
04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд.4

Замовник: Міністерство оборони України
Управління будівництва та модульних конструкцій Головного управління майна та ресурсів
Код ЄРДПОУ 00034022
03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, буд.6

Інформація про закупівлю: Конструкції та їх частини (44210000-5)
(блок-контейнери (модулі) спеціального призначення)
ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-08-011149-b

ЗАПЕРЕЧЕННЯ
до висновку моніторингу Державної аудиторської служби України

Міністерством оборони України, в особі управління будівництва та модульних конструкцій Головного управління майна та ресурсів (надалі - Замовник) 08.06.2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі «Конструкції та їх частини (44210000-5) (блок-контейнери (модулі) спеціального призначення» ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-08-011149-b.
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції за двома лотами подали наступні учасники:
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод Алеко»,
- Товариство з обмеженою відповідальністю «БПК «Газінвестпроект»,
- Товариство з обмеженою відповідальністю «БФ Завод»,
- SP. Z O.O. MODULAR SYSTEM,
- Товариство з обмеженою відповідальністю «Мокавто».
02.08.2021 року Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу було опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій, відповідно до якого ТОВ «БПК «Газінвестпроект» визначено переможцем процедури закупівлі за двома лотами та розміщено повідомлення про намір укласти договір з вказаним учасником.
У зв’язку з вищевикладеним, 14.09.2021 року між Міністерством оборони України (Замовником) з однієї сторони та ТОВ «БПК «Газінвестпроект» з другої сторони було укладено договір про закупівлю товарів та надання послуг №503/29/345/3б (1 Лот) та №503/29/346/3б (2 Лот).
15.09.2021 року між Сторонами також було укладено додаткову угоду№1 до Договору №503/29/345/3б та додаткову угоду №1 від 15.09.2021, №2 від 13.12.2021 року до Договору №503/29/346/3б.
30.11.2021 року Державною аудиторською службою України було видано наказ №402, відповідно до якого розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку що додається та зобов’язано Департамент моніторингу закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель.
Відповідно до додатку до вказаного наказу Державну аудиторську службу України зобов’язано провести перевірку дотримання вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема за публічною закупкою №UA-2021-06-08-011149-b 08.06.2021.
У зв’язку з вищевикладеним 02.12.2021 року Держаудитслужбою було направлено запит Замовнику на подання пояснень щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема щодо питання надання інформації та її документальне підтвердження щодо виконання переможцями процедури закупівлі за лотами 1 та 2 умов пункту 6 розділу VI тендерної документації, в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю.
07.12.2021 року Замовником було надано відповідь на запит Державної аудиторської служби в якому він зазначив, що на підтвердження виконання переможцем процедури закупівлі за лотами 1 та 2 умов пункту 6 розділу VI тендерної документації, в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю надав платіжні доручення №8168 від 06.08.2021 року та №8169 від 06.08.2021 року.
Ознайомившись з тендерною документацією та пропозиціями усіх учасників даної процедури закупівлі, договорами про закупівлю товарів та надання послуг, поясненнями замовника, 20.12.2021 року Державною аудиторською службою України було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-08-011149-b, в кому зазначене наступне:«Установлено, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовник установив вимогу до учасників торгів внесення забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії. Банківська гарантія повинна бути видана банком, реквізити якого зазначені у пункті 9 «Відомостей про учасника» (форма встановлена Замовником). У складі своєї тендерної пропозиції учасник ТОВ «БПК «Газінвестпроект» (за лотами 1 та 2) надав довідку «Відомості про учасника» від 01.07.2021 № 0107-2, в пункті 9 якої зазначив банк, в якому видана банківська гарантія, а саме АТ «КБ «ГЛОБУС», м. Київ, МФО 380526. При цьому у складі своєї тендерної пропозиції надав банківські гарантії від 08.07.2021 № 202964/3-67 та від 08.07.2021 № 202964/3-68 (за лотами 1 та 2), які видані акціонерним товариством «БАНК СІЧ», чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції». Проте, Замовник на порушення вимог абзацу п’ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасника ТОВ «БПК «Газінвестпроект» (за лотами 1 та 2), забезпечення тендерної пропозиції яких не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, допустив їх до оцінки та визначив учасника ТОВ «БПК «Газінвестпроект» переможцем торгів (за лотами 1 та 2) та уклав з ним Договір № 503/29/345/3Б за лотом 1 та Договір № 503/29/346/3Б за лотом.За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «БПК «Газінвестпроект» (за лотами 1 та 2) установлено порушення вимог абзацу п’ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та у зв’язку з виявленим порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі Державно аудиторська служба України зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договорами за лотами 1 та 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Щодо встановлених вище порушень у сфері публічних закупівель виявлених Держаудитслужбою зазначаємо наступне

Пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації на закупівлю модульних та переносних споруд (блок-контейнерів (модулі) спеціального призначення) за публічною закупівлею №UA-2021-06-08-011149-bвстановлено Інструкцію з підготовки тендерної пропозиції відповідно до якої Замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії – яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов’язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3.2 підрозділу 3 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначених у пункті 2.3 підрозділу 2 цього розділу, та підписана електронним цифровим підписом або кваліфікованим електронним цифровим підписом, або електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи. Разом із банківською гарантією надаються у електронному форматі “PDF” або “JPEG” копія ліцензії, виданої банку та копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію. Грошове або інше визначене цією документацією забезпечення (покриття) гарантії повинно бути підтверджено наступними документами (надаються у складі цінової пропозиції): довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною підписом уповноваженої особи банку-гаранту, яка повинна містити реквізити гарантії, умови видачі гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в сумі, яка визначена в п. 2.3. тендерної документації із зазначенням номеру рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), а якщо гарантія видана на умовах інших видів забезпечення (покриття) гарантії, то із зазначенням у такому випадку інформації про реквізити відповідного договору про надання принципалу гарантії, що укладений між банком-гарантом та принципалом, документом, що безпосередньо підтверджує забезпечення (покриття) гарантії: випискою з рахунку з обліку коштів у розрахунках або за рахунком для обліку залучених вкладів (депозитів), що повинна свідчити про зарахування учасником відповідної суми коштів для покриття гарантії згідно з вимогами цього пункту тендерної документації (або списання таких коштів банком-гарантом для їх резервування на відповідному рахунку, тощо).

На виконання зазначених вимог, учасником ТОВ «БПК «Газінвестпроект» у складі своєї тендерної пропозиції було надано:
- за Лотом №1: заяву про забезпечення електронної банківської гарантії №1637/07-1/11 від 08.07.2021 року виданою АТ «Банк Січ», виписку по особовим рахунком виданою АТ «Банк Січ» від 08.07.2021 року, витяг з наказу №226-к від 16.04.2021 року виданим АТ «Банк Січ», довіреність №217/2021 від 12.05.2021 року, банківську ліцензію ПАТ «Банк Січ» №260 від 22.11.2011 року, електронну банківську гарантію №202964/3-67 від 08.07.2021 року, заяву про приєднання №5 до правил обслуговування суб’єктів господарювання в АТ «Банк Січ» в частині надання банківських гарантій в межах Генерального договору про надання банківських гарантій №202964/3 від 15.01.2020 року та Додаток до вказаної заяви, а саме Генеральний договір про надання банківських гарантій №202964/3 від 15.01.2020 року,
- за Лотом №2: банківську ліцензію ПАТ «Банк Січ» №260 від 22.11.2011 року, заяву про приєднання №5 до правил обслуговування суб’єктів господарювання в АТ «Банк Січ» в частині надання банківських гарантій в межах Генерального договору про надання банківських гарантій №202964/3 від 15.01.2020 року та Додаток до вказаної заяви, а саме Генеральний договір про надання банківських гарантій №202964/3 від 15.01.2020 року,електронну банківську гарантію №202964/3-68 від 08.07.2021 року виданою АТ «Банк Січ», довіреність №217/2021 від 12.05.2021 року виданою АТ «Банк Січ», витяг з наказу №226-к від 16.04.2021 року, довідка з АТ «Банк Січ» №1638/07-1/1 від 08.07.2021 року, виписка по особовим рахункам від АТ «Банк Січ» за 08.07.2021 року.

Виходячи з вищевикладеного, ТОВ «БПК «Газінвестпроект» було дотримано усі вимоги, які ставилися до учасників при подані їх тендерних пропозицій передбачених як ЗУ «Про публічні закупівлі», так і у тендерній документації Замовника, у зв’язку з чим, Замовником було прийнято рішення про визнання вказаного учасника переможцем процедури закупівлі.
Однак, ТОВ «БПК «Газінвестпроект» (за лотами №1 та №2) в пункті 9 у формі встановленої Замовником «Відомості про учасника» від 01.07.2021 № 0107-2 зазначив банк, яким видавалася банківська гарантія, АТ «КБ «ГЛОБУС», м. Київ, МФО 380526.
Наголошуємо на тому, що зазначення у формі «Відомості про учасника» АТ «КБ Глобус», як банківську установу, яка видала банківську гарантію, сталося через технічну помилку, яку допустив учасник процедури закупівлі при її заповнені.
Вказана технічна помилка ніяким чином не впливає на виконання учасником публічних закупівель умов Договорів про закупівлю товарів та надання послуг. Зазначена вище технічна помилка учасника процедури закупівлі не є порушенням діючого законодавства зокрема ЗУ «Про публічні закупівлі» та вимог тендерної документації, оскільки така формальна описка не впливає на права та обов’язки учасників закупівлі, не змінює предмет закупівлі та не може спричинити жодних збитків матеріального чи іншого характеру.
Міністерство оборони України, як Замовник, не вбачає порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку Держаудитслужби, вважає даний висновок необґрунтованим і таким, що порушує права й інтереси замовника, які полягають у здійсненні ним закупівель.
Також Держаудитслужбою у наданому висновку про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не надано жодної оцінки, яким чином допущені учасником технічні помилки у вигляді зазначення банку, який фактично не видавав банківську гарантію, може впливати на зміст тендерної пропозиції учасника ТОВ «БПК «Газінвестпроект».
Щодо усунення порушень шляхом розірвання Договорів про закупівлю товарів та надання послуг №503/29/345/3б та №503/29/346/3б від 14.09.2021 року, які на даний час є майже виконаними, слід зазначити, що вказаний спосіб усунення порушення діючого законодавства є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю.
Просимо врахувати, що згідно з п.2 ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України - зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У відповідності до окремих положень ст.598 Цивільного кодексу України відзначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Відповідно до положень укладених між сторонами Договорів про закупівлю товарів та надання послуг, зокрема п.9.1, 9.2 передбачено, що розірвання Договору за згодою сторін допускається в порядку ч.1 ст.651, ст.654 ЦК України та ст.188 ГК України. Договір може бути розірваний в односторонньому порядку відповідно до пунктів 6.2.1, 12.12 Договору.
Пунктом 12.12 передбачено, що Договір може бути розірваний Замовником в односторонньому порядку без укладання Додаткової угоди шляхом направлення Замовником до Постачальника письмового повідомлення у разі настання хоча б однієї з таким підстав: порушення Постачальником порядку поставки Товару, порушення Постачальником кількості або якості Товару, порушення Постачальником строків поставки Товару, які визначені у специфікації, умов Рознарядки, Технічних вимог, Схем, при зміні Постачальником в односторонньому порядку умов Договору, при відмові Постачальника замінити Товар неналежної якості.
Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.
Таким чином, положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв'язку із вимогою Державної аудиторської служби (її структурного підрозділу), більше того, у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України. З урахуванням описаного, а ні положеннями Договорів, а ні положення чинного законодавства не передбачено розірвання Договорів про закупівлю товарів та надання послуг №503/29/345/3б та №503/29/346/3б від 14.09.2021 року за вимогою Держаудитслужби, у зв'язку із окресленим, Висновок в частині зобов'язання Міністерства оборони України розірвати вказані договори є незаконним.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі Договору.
Виходячи з вищевикладеного, висновок Держаудитслужби щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання Договорів у даному випадку є непропорційним.
Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов’язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Зазначений висновок Держаудитслужби за результатами проведення моніторингу не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі,а саме з ТОВ «БПК «Газінвестпроект», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб’єктів — сторін договору про закупівлю.
Таким чином вимога Держаудитслужби про зобов’язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладених договорів про закупівлю з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
Зазначене вище твердження також підтверджується судовою практикою, викладеною у постановах судів, які набрали законної сили: №300/3340/20 від 08.09.2021 року, 160/15666/20 від 06.05.2021 року, №140/15644/20 від 03.06.2021 року, №480/8114/20 від 26.08.2021 року, 420/8000/21 від 16.11.2021 року, №520/2847/21 від 13.12.2021 року.

Окрема хочемо зазначити, що вказані Договори про закупівлю товарів та надання послуг №503/29/345/3б та №503/29/346/3б від 14.09.2021 року є укладеними до 31.12.2021 року, та на даний час є такими, що майже виконані. Розірвання договору із переможцем торгів, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та майже виконав повністю умови укладеного ним договору є неможливим.
У зв’язку з тим, вказані Договори, які укладалися за результатами проведення процедури публічної закупівлі є такими, що виконуються належним чином як з боку Замовника, так і з боку переможця процедури закупівлі, ТОВ «БПК «Газінвестпроект», розірвання зазначених договір призведе до матеріальних втрат, як Міністерства оборони України так і ТОВ «БПК «Газінвестпроект», оскільки розірвання договорів укладених за результатами проведення публічної закупівлі матиме наслідком проведення нового тендеру, на який необхідно буде витратитияк додатковий час, так і додаткові матеріальні ресурси.

Виходячи з вищевикладеного, переможець процедури закупівлі, ТОВ «БПК «Газінвестпроект», при зазначені у встановленій формі Замовника «Відомості про учасника» банківської установи, яка видала банківську гарантію, АТ «КБ «ГЛОБУС», замість АТ «Банк Січ», допустив технічну помилкуяка жодним чином не впливає на виконання ним зобов’язань за умовами Договорів про закупівлю продукції та надання послуг, та в сукупності не порушують вимоги тендерної документації, які ставилися Замовником до учасників процедури закупівлі №UA-2021-06-08-011149-b. Також у зв’язку з тим, що вказані договори на даний час виконуються як з боку ТОВ «БПК «Газінвестпроект», так і з боку Міністерства оборони України, та він є дійсним до 31.12.2021 року, його розірвання є неможливим, оскільки його розірвання матиме наслідком понесення як матеріальних збитків так і часових, які будуть необхідними для проведення нового тендеру так і пов’язаних з поновленням правового становища Замовника та учасника процедури закупівлі, яке існувало до укладання вказаних Договір. У зв’язку з вищевикладеним та керуючись тим, що Держаудитслужба не наділена повноваженнями розірвання договорів укладених за процедурою публічних закупівель, зазначені вимоги є необґрунтованими, та такими, що не підлягають виконанню.

• Електронний підпис

Порушення виявлено

1. Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону

Електронний підпис