Вимога 1 Пункти 5.1 – 5.2 ч. 5 розділу 6 Документації, а саме: «Порядок погодження договірної ціни 5.1. Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надає Замовнику договірну ціну (додаток 1 до договору) на погодження, сформовану відповідно до вимог п.5.2. цієї тендерної документації, а також договір. Договірна ціна - це ціна Переможця процедури закупівлі за результатами аукціону. Погодження договірної ціни полягає у підтверджені Учасником-Переможцем ціни тендерної пропозиції, у визначений законодавством термін для підписання договору про закупівлю, за результатами аукціону шляхом надання Замовнику договірної ціни (кошторису) разом з відповідними розрахунками, сформованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 «Правила визначення вартості будівництва» Замовник до моменту укладення договору про закупівлю, визначеного Законом, розглядає надану Учасником-Переможцем договірну ціну (кошторис), здійснює її аналіз на відповідність вимогам тендерної документації, проєктної документації, нормам та стандартам та, у разі відсутності зауважень, погоджує її. Договірна ціна повинна бути узгоджена не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Погоджена Замовником договірна ціна (кошторис) вартості робіт (послуг) є невід’ємною частиною договору про закупівлю. Остаточний варіант договірної ціни має бути наданий на узгодження Замовником не пізніше кінцевої дати укладання договору про закупівлю. Учасник-переможець повинен оприлюднити через електронну систему погоджену Замовником договірну ціну та розрахунки до неї. Згідно з положеннями п.6.3.5 ДСТУ договір за результатами торгів складається після погодження договірної ціни. Ненадання договору з договірною ціною Переможцем у строки передбачені п.5.1. цієї тендерної документації, а також ненадання договірної ціни сформованої у відповідності до вимог п.5.2. цієї тендерної документації є відмовою Переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Договір вважається не укладеним з вини Переможця, якщо договірна ціна не узгоджена Замовником і Переможцем у строк, визначений п.6 ст.33 Закону для укладання договору. Вимоги щодо формування договірної ціни 5.2. Договір та розрахунок договірної ціни надається Замовнику у строки, визначені п.5.1. цієї тендерної документації з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер)». Оскаржувана умова (а також інші положення Документації) не містять чіткого та зрозумілого порядку узгодження договірної ціни, який би унеможливлював зловживання з боку Замовника. Фактично відсутність чіткого та зрозумілого порядку узгодження договірної ціни у Документації призводить до відсутності у Замовника обов’язку «узгоджувати» надану договірну ціну (яким чином? в якій формі? в якій строк? чи повинен Замовник висловлювати зауваження, якщо певні компоненти договірної ціни його не влаштовують? чи буде переможець мати можливість врахувати висловлені Замовником зауваження? чи зобов’язаний замовник узгодити договірну ціну після врахування його зауважень переможцем? тощо). Більш того, відсутність чіткого та конкретного порядку «узгодження» договірної ціни не позбавляє Замовника можливості свавільно заявити про «неузгодження» договірної ціни без будь-яких пояснень та будь-яких причин, що знову ж таки, свідчить про дискримінаційний та протиправний характер Оскаржуваної вимоги, а також безперечно порушує права Скаржника. Зазначена вимога порушує щонайменше декілька принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, що визначені у ст. 5 Закону, у т.ч.: - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; - недискримінація учасників та рівне ставлення до них; - об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; - запобігання корупційним діям і зловживанням. Звертаємо особливу увагу Органу оскарження, що саме неузгодження замовником договірної ціни останнім часом набуло широкого розповсюдження як інструмент свавільного та безпідставного відхилення пропозиції переможця та ще й з втратою останнім забезпечення тендерної пропозиції!!! Схема виглядає дуже просто: - учасник-переможець протягом встановленого строку надає Замовнику на узгодження договірну ціну з усіма розрахунками (розрахунків зазвичай значна кількість), - після цього посадові особи переможця дзвонять, потім пишуть, врешті-решт особисто прибувають до замовника з проханням надати відповідь про узгодження договірної ціни чи, у випадку наявності зауважень, надати такі зауваження для можливості їх виправлення, - протягом строку на укладення договору посадові особи замовника відповідають, що договірна ціна ще вивчається різними підрозділами і відповіді ще не має, - наприкінці останнього дня строку на укладення договору замовник повідомляє про неможливість узгодження договірної ціни через виявлені недоліки (зазвичай такі «недоліки» полягають у тому, що учасником застосований невірний, на думку замовника, коефіцієнт при розрахунку загальновиробничих витрат, чи невірний розмір заробітної плати працівників, чи інші «порушення», які не мають прямого відношення ані до складу, ані до якості робіт, які визначені технічним завданням), - якщо ж учасник проявляє обачність та наполегливість і встигає оперативно внести правки до договірної ціни, які б враховували «зауваження» замовника, то останній повідомляє, що ані законом, ані умовами Документації не передбачено можливості виправлення «помилок» у наданій на погодження договірній ціні, а тому вважається, що учасник-переможець відмовився від підписання договору, - після цього замовник приймає рішення про відхилення пропозиції переможця через відмову останнього від підписання договору, учасник втрачає забезпечення тендерної пропозиції (розмір якого у даній закупівлі становить 3 458 351,00 грн.), а Орган оскарження, розглядаючи відповідні скарги, приходить до висновку, що відсутні порушення з боку замовника, оскільки умовами документації, які не були оскаржені та повинні виконуватись, дійсно передбачено, що такий випадок трактується саме як відмова переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, що відповідає п. 3 ч.1 ст. 31 Закону. Постає питання, навіщо в принципі в т.з. євроторгах (оприлюднених відповідно до частини третьої статті 10 Закону) замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій (ч.12 ст. 29 Закону), якщо після допущення до аукціону на етапі підписання договору Замовник може вищезазначеним способом відхилити пропозицію майже будь-якого небажаного учасника? Крім цього, Законом передбачено, що якщо учасник допустив помилку на етапі подання пропозиції, його пропозиція відхиляється, але він не втрачає тендерного забезпечення, натомість при вищеописаному способі відхилення, переможець втрачає і забезпечення тендерної пропозиції. Нарешті корупціогенність та свавільність механізму відхилення, що міститься в Оскаржуваній вимозі, полягає ще й в тому, що: - якщо переможець «небажаний», то замовник відхиляє його за вищеописаною схемою, - якщо ж помилки у договірній ціні допустить «необхідний» учасник, і замовник все одно підпише з ним договір, то інші учасники процедури позбавлені можливості оскаржити такі дії замовника, оскільки погодження договірної ціни не передбачено вимогами Закону, та електронна система закупівель не дає можливості подати скаргу до Органу оскарження на погодження, яке відбувається після визначення переможця закупівлі. Ще раз наголошуємо, що Скаржник не має заперечень щодо необхідності узгодження договірної ціни та доданих до неї розрахунків між учасником та замовником після проведення аукціону, оскільки за результатами аукціону ціна дійсно може змінюватись. Скаржник лише наполягає на тому, що Документація повинна: 1. чітко врегулювати обов’язок Замовника вказати на недоліки Договірної ціни, поданої переможцем процедури закупівлі та обов’язок повернення договірної ціни на доопрацювання; 2. чітко передбачити строк, протягом якого Замовник повинен вказати на недоліки наданої договірної ціни та спосіб (письмово, електронно, в системі закупівель) донесення таких недоліків до переможця процедури закупівлі; 3. встановити безапеляційний обов’язок замовника узгодити договірну ціну після усунення переможцем встановлених замовником недоліків. 4. усунути можливість зловживання Замовником своїм правом розцінювати непогодження договірної ціни як відмову від підписання договору Переможцем (підстава відхилення – неукладення договору з вини Переможця). Врешті решт зазначимо, що рішеннями Органу оскарження від 27.05.2021 №11785-р/пк-пз, від 30.06.2021 № 14686-р/пк-пз, від 30.06.2021 № 14687-р/пк-пз були визнані дискримінаційними ідентичні вимоги тендерної документації цього ж самого Замовника та зобов’язано останнього внести зміни. Обґрунтування наявності у Скаржника порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу Оскаржуваної вимоги, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок якої порушено право чи законні інтереси Скаржника, а також перелік документів (доказів), що підтверджують наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів У даній скарзі оскаржується умова Документації, яка надає можливість Замовнику у майбутньому (після визначення переможця у цій закупівлі) протиправно (у спосіб, не передбачений законом) відхилити пропозицію Переможця лише на тій підставі, що Оскаржувана вимога визначає, що «відмовою переможця від підписання договору є непогодження замовником договірної ціни останнього, при тому, що у документації взагалі не передбачено ані порядку такого погодження, ані банально обов’язку Замовника погодити договірну ціну». Звичайно, що до того моменту у майбутньому, як Замовник скористається закладеним у даній дискримінаційній умові механізмом протиправного відхилення пропозиції переможця з підстави «відмови» останнього від укладання договору та зверне стягнення на тендерне забезпечення, будь-якому підприємству (у т.ч. Скаржнику) важко навести конкретні докази фактичного порушення даною умовою в даній конкретній процедурі своїх прав. Тому, в якості обґрунтування наявності та доказів порушення прав Скаржника доцільно привести приклади, коли аналогічні умови Документації дозволяли іншим замовникам відхиляти пропозицію переможця саме з підстави «відмови» останнього від договору через неузгодження Замовником договірної ціни. У якості прикладу наведемо процедуру закупівлі UA-2020-10-23-002730-b, яка проводилась ДП "Місцеві дороги Запорізької області на ремонт доріг. Протоколом від 15.12.2020 один з учасників (ТОВ «Граніт-001») був допущений до аукціону, на якому запропонував найнижчу ціну, внаслідок чого був визнаний переможцем (протокол № 5 від 24.12.2020р.). Здавалося б – далі суто технічне питання підписання договору, проте подібна до Оскаржуваної в даній закупівлі вимога надала ДП «Місцеві дороги Запорізької області» можливість не лише відхилити пропозицію ТОВ «Граніт-001» після визнання його переможцем, але й звернути стягнення на забезпечення тендерної пропозиції. Так, 04.01.2021р., після оголошення про намір укласти договір дане підприємство вперше надіслало замовнику в паперовому вигляді (так вимагалось умовами документації) необхідні документи, у тому числі договірну ціну з розрахунками. Вказані документи були отримані замовником 06.01.2021р. Того ж дня, 04.01.2021р. ТОВ «Граніт-001» додатково відправило необхідний перелік документів і на електронну пошту замовника, зазначену в оголошенні про проведення закупівлі. Протягом 20-денного сроку на узгодження договірної ціни підприємство не змогло добитися будь-якої відповіді від ДП «Місцеві дороги Запорізької області». В останній (20-й) день строку на підписання договору (13.01.2021р.) представники ТОВ «Граніт-001» (у т.ч. директор підприємства) прибули за місцезнаходженням ДП «Місцеві дороги Запорізької області» щоб хоч в останній день, але узгодити всі розрахунки та підписати договір. Цього ж дня через канцелярію замовника ТОВ «Граніт-001» надало ще декілька листів, у т.ч. з проханням вжити дієвих заходів щодо прискорення процесу погодження договірної ціни та укладення договору про закупівлю. В останній день строку підписання договору за 40 хв. до закінчення офіційного робочого часу на підприємстві замовника, ТОВ «Граніт-001» засобами електронної пошти отримав лист про непідтвердження замовником договірної ціни з переліком «помилок». Не надавши можливості усунути будь-які зауваження у договірній ціні, ДП «Місцеві дороги Запорізької області» відхилило пропозицію переможця через начебто відмову ТОВ «Граніт-001» від підписання договору… Одночасно ДП «Місцеві дороги Запорізької області» звернуло стягнення на тендерне забезпечення, надіславши банку, де була оформлена банківська гарантія, вимогу про сплату гарантійної суми у розмірі 2,8 млн. грн., і банк-гарант сплатив гарантійну суму. При цьому Орган оскарження під час розгляду відповідної скарги ТОВ «Граніт-001» прийшов до висновку, що оскільки вимога, подібна до тієї, що наразі оскаржується, була наявна в Документації та не була оскаржена, то ДП «Місцеві дороги Запорізької області» правомірно відхилило пропозицію переможця саме через відмову останнього від укладання договору. Подібна корупціогенна практика замовників щодо відхилення пропозицій переможців із підстав відмови останніх від підписання договору через непогодження замовниками договірної ціни набула широкого розповсюдження та, по суті, звела нанівець досягнення реформи публічних закупівель, оскільки дозволяє замовникам «в ручному режимі» відхиляти «небажаних» переможців та «не помічати» помилки бажаних. Ба більше: переможець у такому випадку втрачає тендерне забезпечення! Подібні умови сприяють змові учасників (особливо на такому вузькому ринку, як ремонт автомобільних доріг) та замовника, завчасному розподілу «перемог» у майбутніх закупівлях, закладенню корупційної складової у ціні робіт, та відсутності реальної конкуренції і змагання на аукціоні. Дійсно, якщо у закупівлі прийме участь «позаплановий» учасник та ще й запропонує найнижчу ціну (яка не включає корупційну складову), то замовник просто не погодить договірну ціну, відхилить такого учасника через «відмову» від підписання договору та зверне стягнення на тендерне забезпечення. Втративши забезпечення виконання договору (яке може сягати 3% від очікуваної вартості закупівлі для послуг та товарів), такий учасник наступного разу 10 разів подумає, перш ніж приймати участь у «чужому» тендері та порушувати плани замовника… Саме наявність подібної до Оскаржуваної вимоги у Документації дозволяла Замовниками відхиляти пропозиції переможців через «відмову» останніх від підписання договору, хоча ніякої відмови не було, а просто замовник не погоджував договірну ціну. Оскільки така вимога була наявною у документації і жоден з учасників її не оскаржив, то і Орган оскарження вимушений був враховувати її під час прийняття своїх рішень. Також звертаємо увагу Органу оскарження на усталену, послідовну та незмінну практику з приводу неодноразового визнання дискримінаційною умови про необхідність погодження договірної ціни при відсутності у документації чіткого порядку такого погодження. Враховуючи викладене, просимо зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації та усунути умови, що дискримінують нас як потенційного учасника зазначеної процедури закупівлі. Вимога 2 Пункт 1.4. Додатку 1 до Документації: 1.4. Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. 1.4.1. Учасник в складі пропозиції надає фінансову звітність з інформацією про чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Учасника (рядок з кодом 2000) за останній передбачений цією документацією для такого Учасника звітний період з підтвердженням подання таких документів до уповноважених органів. Сума чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Учасника, відображена у Звіті про фінансові результати Учасника (форма №2) станом на кінець звітного періоду за останній передбачений цією документацією для такого Учасника звітний період, в рядку з кодом 2000 “Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)”, є не меншою ніж 50% від суми очікуваної вартості цієї закупівлі. *Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік». Скаржник вважає нічим не вмотивованим та не передбаченим діючим законодавством обмеження щодо того, що фінансова звітність, яка підтверджує кваліфікаційний критерій фінансової спроможності, має надаватись саме за останній звітний період. Згідно ч.3 ст. 16 Закону «у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини)». Ані у наведеному положенні, ані в будь-яких інших положеннях Закону України «Про публічні закупівлі» не вказано, що фінансова звітність подається саме за останній звітний період. Наказом Міекономрозвитку від 17.08.2020 № 1572 було затверджено Методичні рекомендації щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства (надалі – «Рекомендації»). У пунктах 20–24 Розділу ІV викладені рекомендації щодо наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, в яких знову ж таки немає жодного слова про те, що звітність має подаватись саме за останній звітний період. Стаття 42 Господарського кодексу України визначає, що господарська комерційна діяльністю (підприємництво) – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Господарська діяльність сама по собі характеризується певною невизначеністю та нестабільністю. Через об’єктивні чи суб’єктивні обставини в один рік фінансовим результатом компанії може бути значний прибуток, в іншому – чистий збиток. Так само в один рік компанія може мати значний дохід від реалізації продукції, а в наступний – невеликий. Обґрунтування наявності у Скаржника порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу Оскаржуваної вимоги, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок якої порушено право чи законні інтереси Скаржника, а також перелік документів (доказів), що підтверджують наявність порушених прав та охоронюваних законом інтересів Повідомляємо, що Скаржник 28.12.2017р. був притягнутий до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів. У якості доказу наявності порушених прав надаємо витяг щодо Скаржника зі зведених відомостей про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу. Законодавство передбачає чіткі наслідки вчинення антиконкурентних узгоджених дій, до яких зокрема відноситься, заборона на участь у публічних закупівлях протягом трьох років з дня притягнення до відповідальності (п.4ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»). 3 роки не приймаючи участь у публічних закупівлях, Скаржник в повному обсязі поніс негативні наслідки за допущене правопорушення. Суб’єкт господарювання, який поніс відповідне покарання, не повинен у майбутньому зазнавати додаткових, не передбачених законодавством, обмежень щодо участі у публічних закупівлях. Пояснюємо, що основним видом діяльності Скаржника є будівництво та ремонт доріг. Переважна більшість автомобільних доріг України знаходиться у державній чи комунальній власності, а тому здійснення Скаржником своєї господарської діяльності майже повністю залежить від участі у процедурах публічних закупівель. Тому у період, коли Скаржник був позбавлений можливості приймати участь у публічних закупівлях, останній має доволі скромні фінансові показники, які не дозволяють йому підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію фінансової спроможності звітністю саме за ці роки. Однак до дати притягнення Скаржника до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Скаржник мав значний обсяг доходу, який дозволяє йому у повній мірі відповідати критерію фінансової спроможності. З урахуванням того, що: - Скаржник в повному обсязі поніс негативні наслідки за допущене правопорушення, - Скаржник усвідомив свою провину та не допускатиме у майбутньому порушень законодавства про захист економічної конкуренції, - додаткові негативні наслідки за допущене правопорушення не передбачені законодавством, - Закон не визначає, що фінансова спроможність повинна підтверджуватись фінансовою звітністю саме за останній звітний період, вважаємо, що Оскаржувана вимога повинна бути змінена таким чином, щоб дозволити потенційним учасникам (зокрема і Скаржнику) підтверджувати свою фінансову спроможність поданням фінансової звітності також за інші звітні періоди (а не лише за останній звітний період).