Надання інформації про усунення порушення замовником

АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ щодо порушень, виявлених під час моніторингу та змісту висновку та його зобов’язань ПІВНІЧНО-СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-04-009610-b від 22 липня 2021 року Після детального опрацювання висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-04-009610-b, наданого Північно-Східним офісом Держаудитслужби Комунальне некомерційне підприємство "Міська лікарня № 28" Харківської міської ради, який є Замовником закупівлі «Капітальний ремонт системи опалення будівлі літ "Б-2" Комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня № 28" Харківської міської ради за адресою: м. Харків, вул. Михайла Гуревича, 14 (ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)», відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надає аргументовані заперечення щодо порушень, виявлених під час моніторингу, змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку: 1. Щодо першого питання висновку на виконання пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон). Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в пункті 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказано перелік формальних помилок, який не відповідає Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за № 715/34998 та є порушенням Замовником пункту 19 частини другої статті 22 Закону. Звертаємо вашу увагу на те, що згідно пункту 19 частини другої статті 22 Закону зазначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Як видно, Законом не передбачено зазначати ПЕРЕЛІК формальних помилок, а також не передбачено, наводити перелік у відповідності до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за № 715/34998. Замовником в пункті 2 Розділу V. Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації було вказано, що «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме – технічні помилки та описки. До формальних (несуттєвих) помилок належать: - орфографічні помилки та механічні описки в словах чи словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі тендерної пропозиції; - зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам тендерної документації; - зазначення неповного переліку інформації у певному документі, всупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформації повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника. Допущення учасниками вищевказаних формальних несуттєвих помилок не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій». Відповідно, Замовником не порушено пункт 19 частини другої статті 22 Закону, бо у тендерній документації зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, що вимагається Законом. Замовником вчинено усі можливі дії для виконання вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. 2. Щодо другого питання висновку на виконання абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник-переможець ТОВ «ПРОФСТРОЙ АРТ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Так, технічною специфікацією Додатку №3 до тендерної документації обумовлено виконання робіт з перевезення сміття до 10 км (без урахування вартості навантажувальних робіт), проте учасником ТОВ «ПРОФСТРОЙ АРТ» у складі тендерної пропозиції надані довідки про наявність в Учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 16.06.2021 №11 та про наявність в Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 16.06.2021 №12, в яких відсутні посади водіїв та наявність автотранспорту для перевезення сміття. ПО-ПЕРШЕ, звертаємо вашу увагу на те, що на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, замовником відповідно до Додатку2 до тендерної документації вимагалось від учасників надати наступні документи: - інформаційну довідку, складену за формою згідно з Додатком 6 до тендерної документації. - скановану копію оригіналу штатного розпису (витягу зі штатного розпису) з обов’язковою наявністю інженера з проектно-кошторисної роботи (сертифікованого за напрямом – інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації, з наданням копії або оригіналу сертифікату/свідоцтва за даним напрямом), інженера з охорони праці (сертифікованого за стандартом ISO 45001:2018 або підтвердити, що учасник відповідає вимогам національного стандарту ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2018, IDT), з наданням копії або оригіналу сертифікату за даним напрямом) та виконавця робіт, який буде виконувати роботи на будівельному майданчику (надати оригінал або копію посвідчення виконавця робіт щодо підтвердження перевірки його знань з питань охорони праці під час роботи з інструментом та пристроями). - оригінал (оригінали) чи копію (копії) розпорядчого (розпорядчих) документа (документів) про призначення на посаду працівників учасника, та/або скановані копії оригіналів цивільно-правових угод, інформація про яких наведена учасником у Додатку 6. Скановані копії оригіналів цивільно-правових угод з працівниками, яких планується залучити, не надаються. У разі залучення працівників субпідрядних організацій, про це зазначається у довідці із наданням сканованої копії оригіналу листа-підтвердженням про готовність до співпраці від субпідрядної організації. - оригінали або копії посвідчень навчання з питань охорони праці посадових осіб підприємства учасника для підтвердження можливості створення комісії з перевірки знань з питань охорони праці працівників підприємства (не менше трьох), оригінали або копії посвідчень з електробезпеки, які підтверджують право посадових осіб підприємства учасника створювати нагляд за електрообладнанням (не нижче IV групи до 1000В ). Усі надані посвідчення та інші документи повинні бути чинними на момент подачі. Звертаємо вашу увагу на те, що замовником не вимагалася обов’язкова наявність в учасника процедури закупівлі посади водія. Технічною специфікацією (Додатку 3 до тендерної документації) не передбачено необхідність наявності у учасника працівників, які б займали посаду водія. Учасником ТОВ «ПРОФСТРОЙ АРТ» в складі тендерної пропозиції надані документи, які вимагалися замовником та підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Враховуючи наведене, Замовником не порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ «ПРОФСТРОЙ АРТ», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям. ПО-ДРУГЕ, на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, замовником відповідно до Додатку2 до тендерної документації вимагалось від учасників надати наступні документи: - інформаційну довідку, складену за формою згідно з Додатком 5 до тендерної документації. - Для документального підтвердження наявності обладнання та матеріально – технічної бази, учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції оригінали чи копії документів, що підтверджують право власності або користування чи залучення: договору (договорів) купівлі – продажу, та/або акту (актів) введення в експлуатацію, та/або накладної (накладних) на придбання товару, та/або договору (договорів) оренди, та/або договору про співпрацю, та/або договору користування чи надання послуг тощо (вказані договори оренди/користування/про співпрацю/надання послуг повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції). У разі надання документу (договору), що підтверджує право оренди (чи залучення) на відповідне обладнання, машину чи механізм, зазначений договір має містити конкретне посилання на назву, тип (марку) або модель. - Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому кваліфікаційного критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, щодо кожного субпідрядника. У разі якщо учасник планує залучати будь-якого субпідрядника до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати довідку, складену у довільній формі з відомостями про субпідрядника, в якій необхідно обов’язково вказати повне найменування такого субпідрядника та його місцезнаходження, перелік обладнання, машин і механізмів такого субпідрядника, які учасник планує залучати до виконання робіт, із зазначенням їх назв, типу (марки) або моделі, кількості, технічного стану, приналежності (власне субпідрядника або орендоване ним, чи залучене тощо). - У разі участі об’єднання учасників, надається узагальнена довідка, в якій зазначається: якщо обладнання, машини і механізми є власними – «власна, найменування власника», в інших випадках – зазначається власник, номер, дата, термін дії договору, який надає учаснику право користування майном, договору надання послуг, виконання робіт тощо або реквізити гарантійного листа власника про укладання з переможцем відповідного договору. Звертаємо вашу увагу на те, що замовником не вимагалася обов’язкова наявність в учасника процедури закупівлі автотранспорту для перевезення сміття. Технічною специфікацією (Додатку 3 до тендерної документації) не передбачено необхідність наявності у учасника саме автотранспорту для перевезення сміття. До того ж, Учасником ТОВ «ПРОФСТРОЙ АРТ» в складі тендерної пропозиції була надана інформаційна довідка від 16.06.2021 р. № 25, якою учасник підтвердив та зобов’язався, зокрема, запобігати утворенню та зменшувати обсяги будівельних відходів, здійснювати збирання, складування та вивезення на звалище будівельного сміття та відходів, які утворюються при проведенні робіт, визначених договірними зобов’язаннями щодо предмета закупівлі. Учасником ТОВ «ПРОФСТРОЙ АРТ» в складі тендерної пропозиції надані документи, які вимагалися замовником та підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. Враховуючи наведене, Замовником не порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ТОВ «ПРОФСТРОЙ АРТ», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям. 3. Щодо зобов’язань, визначених у висновку: «За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення Замовником пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За наслідками моніторингу питання відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації встановлено абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом- порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень». Звертаємо вашу увагу на те, що Стаття 2. «Головні завдання органу державного фінансового контролю» Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачає, що: Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов’язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов’язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб’єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб’єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України. Стаття 5. «Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель» Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачає, що: «Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об’єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю». Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі), п. 14 ч. 1 ст. 1 якого передбачено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону про закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 Закону про закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону про закупівлі). Частиною 7 ст. 8 Закону про закупівлі передбачено, що у висновку обов’язково зазначається: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з пп. 3 п. 3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред’являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов’язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Варто зазначити, що ані вказаним Законом, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим. Звертаємо увагу на те, що Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України). Висновок щодо припинення господарських зобов’язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб’єктів — сторін договору. Стаття 193 Господарського кодексу України встановлені загальні умови виконання господарських зобов’язань: 1.Суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 2. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов’язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Статтею 598 ЦК України передбачені підстави припинення зобов’язання, зокрема: - Зобов’язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. - Припинення зобов’язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Отже, ще раз зазначаємо, що згідно положень ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. З урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні. Таким чином, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження ПІВНІЧНО-СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ зобов’язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов’язань за договором. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку. Відповідно до ч. 8-9 ст.8 Закону Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку. Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку. На підставі вищевикладеного вважаємо відсутніми порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, враховуючи наведенні у запереченнях підстави, та просимо Вас згідно статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» прийняти обґрунтовані заперечення.

2021-07-27 16:09:51

• Електронний підпис