Надання інформації про усунення порушення замовником

Заперечення проти висновків держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2021-07-07-000028 Реконструкція дошкільного навчального закладу ”Малятко” з благоустроєм территорії по вул. Первомайська, 5 в с.Синюхин Брід Первомайського району Миколаївської області (UA-2021-04-26-002005-b) 28 липня 2021 в інформаційно-телекомунікаційній систеимі "PROZORRO" (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель) Держаудитслужбою був опублікований висновок про результати моніторингу закупівлі Реконструкція дошкільного навчального закладу ”Малятко” з благоустроєм территорії по вул. Первомайська, 5 в с.Синюхин Брід Первомайського району Миколаївської області (UA-2021-04-26-002005-b) Веб-сторінка закупівлі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-26-002005-b ТОВ «ОКНА-СИТИ» не погоджується висновками Держаудитслужби з огляду на нижчевикладені обставини. 1. За результатами аналізу питання надання роз'яснень до тендерної документації та внесення до неї змін, а також оприлюднення інформації про закупівлю встановлено наступне. Відповідно до частини 2 статті 24 Закону зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 Закону. Водночас відповідно до пункту 3 частини 1 статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом. Так, Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель протокол від 05.06.2021, в якому зазначено, що уповноваженою особою прийнято рішення внести зміни до ТД з умов подання пропозицій потенційними учасниками. Проте на виправлення внесеної інформації додатково оприлюднено Тендерну документацію. Законом не встановлено шляхи та принципи виправлення помилок у ході здійснення закупівлі, тому Замовник за власним бажанням здійснив виправлення долучивши всі необхідні документи, усунув порушення та додав відповідно до Закону термін для ознайомлення з Тендерною Документацією учасниками, з можливістю надати питання та отримати роз’яснення. Такі рішення та дії замовника жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, було усунено невідповідності , недолік не обмежив права учасників процедури закупівлі Таким шляхом , замовником дотримано вимог Закону та принципів здійснення публічних закупівель. 2. Щодо працівників. Згідно з умовами підпункту 3.5.5 пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД «Інформаційна довідка про наявність кваліфікованих працівників повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно технічних працівників – посада, ПІБ, загальний стаж роботи,освіта і спеціальність, досвід роботи на аналогічній посаді. Для робітників: посада, ПІБ, загальний стаж роботи, освіта і спеціальність, досвід роботи на аналогічній посаді. До довідки обов’язково надаються копії наказу про працевлаштування, або копії договору чи контракту (якщо такі мають місце бути) усіх працівників, зазначених в довідці, завірені печаткою Учасника Інформація за даною вимогою надана у повному обсязі. Довідка містить у собі інформацію про досвід роботи на посаді. Вказана обставина нами , як і Замовником визнавалася, і наявності однієї особи, яка відповідала кваліфікаційним вимогам, згідно з Документацією достатньо для виконання її вимог. За таких обставин моніторинг не може визнати обґрунтованим висновок, викладений у своему рішенні. 3. У складі тендерної пропозиції ТОВ «ОКНА-СИТИ» надано Довідку про наявність досвіду виконання договору з будівельних робіт від 11.05.2021 № 9, в якій зазначено чотири договори, два з яких укладені на виконання робіт з капітального ремонту, а саме договори, замовником в яких виступає ТОВ «ІНЖИНІРИНГ ГРУП». Замовником визнавалася наявність одного договору, який відповідає кваліфікаційним вимогам, згідно з Документацією достатньо для виконання її вимог. Інша наведена у довідці інформація є додатковою, та не може бути використана для відхлення пропозиції. За таких обставин моніторинг не може визнати обґрунтованим висновок, викладений у своему рішенні 4. Ствердження «Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ОКНА-СИТИ» відсутній відповідний відгук або інший документ від цього замовника» є хибним. У складі пропозиції разом з аналогічними договорами надано акти прийняття виконаних робіт, які не містять заперечень, зауважень з боку Замовника робіт та роботи прийнято у повному обсязі. 5. Щодо надання «Оригінал або належним чином завірену копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та ліцензії на провадження певного виду робіт, що передбачені технічним завданням» Одним з інструментів державного регулювання господарської діяльності, що має обмежувальний характер, є ліцензування. Ліцензія - це офіційний дозвіл, який дає можливість суб'єкту здійснювати певний вид господарської діяльності протягом визначеного терміну за умови дотримання ліцензійних умов. Основним документом, що визначає види господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, встановлює державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб'єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування, є Закон України від 01.06.2000 р. № 1775-III “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” (далі - Закон № 1775-III). Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.12.2020 № 1340 «Деякі питання функціонування органів архітектурно-будівельного контролю та нагляду» утворено Державну інспекцію архітектури та містобудування України (далі – ДІАМ), до повноважень якої входить, зокрема, ліцензування видів господарської діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, та здійснення контролю за додержанням суб’єктами господарювання ліцензійних умов провадження видів господарської діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками. Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2021 № 303 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо удосконалення діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» ДІАМ включено до Переліку органів ліцензування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 № 609. У складі тендерної пропозиції ТОВ «ОКНА-СИТИ» надано ліцензію на здійснення господарської діяльності з будівництва від 07.08.2019 загального напрямку до повноважень якої входить, зокрема, діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) ,що дозволяє здійснити більше 90% всіх робіт, У томуж самому пункті Тендерної документації зазначено «У разі відсутності в учасника ліцензії на виконання певного виду робіт, визначених у технічному завданні, у складі тендерної пропозиції мають бути надані ліцензія субпідрядника/субпідрядників, який/які виконуватимуть такі роботи (зазначені документи (ліцензія) надаються у тому разі якщо вартість робіт, що доручатимуться субпідряднику/субпідрядникам становитиме 20 і більше відсотків від вартості договору про закупівлю). Таким чином, до виконання окремих, незначних по вартості робіт планується залучати субпідрядників, які матимуть відповідні дозвола що не суперечить, відсутність яких у складі пропозиції не суперечить Тендерної документації та чинному законодавству. Частиною першою та другою статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв та вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону. З урахуванням того, що предметом закупівлі UA-2021-04-30-004708-b є "Реконструкція дошкільного навчального закладу ”Малятко” з благоустроєм территорії по вул. Первомайська, 5 в с.Синюхин Брід Первомайського району Миколаївської області (UA-2021-04-26-002005-b) ТОВ «Окна-СИТИ» надав у складі пропозиції усі довідки за ст.17 Закону у довільній формі повторне їх наданняє формальністю та не призводить до відхилення пропозиції У відповідності до судової практики судів адміністративної юрисдикції (з останніх – рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/3409/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/82854797), метою встановлення кваліфікаційних критеріїв є перевірка можливості виконання договору з боку потенційного переможця торгів. Як зазначив Шостий апеляційний адміністративний суд у справі № 640/5949/19 https://reyestr.court.gov.ua/Review/84675871 рішення про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям повинно базуватися не лише на наявності відповідних документів, а виходячи саме зі змісту інформації, яка міститься в таких документах, та враховуючи специфіку конкретної закупівлі. Отже, виявлені недоліки у складі тендерної пропозиції ТОВ «ОКНА-СИТИ». не призводять до невідповідності учасника кваліфікаційним вимогам ТД, тому не може вважатись порушенням вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Порушення описане у цій частині висновку держаудитслужби, відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", є формальним (несуттєвим) оскільки не впливає на зміст пропозиції. 3. Щодо вимог держаудитслужби про усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором. Перелічені у висновку держаудитслужби невідповідності тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження держаудитслужби зводяться до невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Вимога держаудитслужби про усунення виявлених порушень, у даному випадку, порушує принцип (критерій) пропорційності. Критерій "пропорційності" який є предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року), напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання) пропорційним визначеним цілям. Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Разом з тим, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору підряду. Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості предмету закупівлі, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Тобто, Держаудитслужбою не висувається претензій, до переможця тендеру, відносно того, що його пропозиція призведе до завдання збитків місцевому бюджету. Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім того, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Таким чином, розірвання договору на вимогу держаудитслужби спричинить порушення інтересів обох сторін та негативно відобразиться на стані дитячого садочку, що потребує ремонту, як суспільно необхідного інтересу. Крім того, звертаємо увагу, що виявлені порушення були зафіксовані в той час ( 28.07.2021 15:21) коли торги вже відбулись, та 18 червня 2021 року з переможцем вже був укладений договір. Щодо застосування вимог статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Верховний Суд в постанові №120/1297/20-а від 21.01.2021 висловив правову позицію, згідно якої: "даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 28.07. 2021 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору від 18.07 20211 року. Вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем. Просимо переглянути висновок та вилучити вимогу на розірвання договору

2021-08-04 16:57:02

• Протокол
• Протокол
• Електронний підпис
• Протокол
• Електронний підпис