КП «Луцькводоканал» (надалі за текстом – Замовник) 09 березня 2021 року опубліковано оголошення (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-03-09-000190-c) щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015: 24310000-0 - Основні неорганічні хімічні речовини, гіпохлорит натрію марки”Е”. Очікувана вартість закупівлі становить 1 595 000,00 гривень з ПДВ. Оголошення про проведення процедури закупівлі містить документ «Тендерна документація. Для процедури закупівлі відкриті торги Найменування предмета закупівлі, код ДК 021:2015 — 24310000-0 - "Основні неорганічні хімічні речовини (гіпохлорит натрію марки “Е”), що «ЗАТВЕРДЖЕНО» головою тендерного комітету від «09» березня 2021року, протокол № 82. Товариство з обмеженою відповідальністю «Аульська хлоропереливна станція» виявило бажання прийняти участь у даній закупівлі, однак, ознайомившись зі змістом тендерної документації Замовника, вважаємо, що вимоги тендерної документації до потенційних учасників, яким є і скаржник, є дискримінаційними та такими, які штучно обмежують конкуренцію, а тому фактично позбавляють можливості Скаржника бути обраним переможцем в даній закупівлі та порушують наші права як потенційного учасника. Скаржник вважає, що тендерна документація по зазначеній процедурі закупівлі складена Замовником з порушеннями основних принципів публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом - Закон), зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність та недискримінація учасників. Відповідно до ч.2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом скарги – «Закон»), скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати установленої для подання тендерних пропозицій. Статтею 5 Закону встановлено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Відповідно до ч.4 ст.5 Закону замовники не мають права встановлювати жодні дискримінаційні вимоги до учасників. Ч.4 ст..22 Закону встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. При цьому, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачено законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч.3 ст. 22 Закону). Вважаємо, що вимоги встановлені Замовником в тендерній документації порушують права ТОВ «АХПС» та унеможливлюють його участь у даній закупівлі, оскільки містять вимоги що не передбачені діючим законодавством України. Дискримінаційні вимоги Замовника полягають у наступному: 1. Тендерна документація Замовника, додаток 3, містить вимогу: «Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (частини предмету закупівлі (лоту), встановлених замовником, а саме: - копія висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на гіпохлорит натрію марки «Е» серії ДАН; - довідку в довільній формі, що запропонований товар (гіпохлорит натрію марки «Е» серії ДАН) внесений до державного реєстру дезінфекційних засобів, який розміщений на офіційному веб-сайті МОЗ України з посиланням на відповідний реєстраційний номер”. Окрім цього, Скаржник, проаналізувавши вимоги тендерної документації встановив, що на ринку України відсутні щонайменше два виробники, які відповідають усім в сукупності вимогам документації продукції Замовника. Відповідно до відкритих даних, що розміщені на офіційному сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів https://dpss.gov.ua/derzhsanepidnaglyad/administrativni-poslugi/reyestr-visnovkiv-derzhsanepidekspertizi висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на гіпохлорит натрію марки “Е” серії ДАН” має лише один виробник - ТзОВ «Волиньхімконтроль», Україна, 45644, Волинська обл., Луцький район, село Мартинівка, вулиця Корінна, будинок 8, код за ЄДРПОУ: 41044620. Відповідно до відкритих даних державного реєстру дезінфекційних засобів, розміщених на офіційному сайті Міністерства охорони здоров'я України https://moz.gov.ua/vidkriti-dani державну реєстрацію дезінфекційного засобу — гіпохлорит натрію марки Е серії ДАН, проведено лише одним виробником - ТзОВ «Волиньхімконтроль», Україна, 45644, Волинська обл., Луцький район, село Мартинівка, вулиця Корінна, будинок 8, код за ЄДРПОУ: 41044620. Хочемо зазначити, що з огляду на відкриті дані системи ПРОЗОРО Замовник протягом всього часу здійснює закупівлю гіпохлорит натрію марки Е, серії ДАН саме у ТОВ “Волиньхімконтроль”, що за відсутності відкритих даних щодо інших виробників/постачальників цієї продукції та неможливості, з огляду на тендерну документацію, запропонувати аналог, дає всі підстави вважати, що зміст тендерної документації викладено саме в інтересах конкретного учасника, який лише один має висновок ДСЕЕ та проведену державну реєстрацію дезінфікуючого засобу. Таким чином, Замовником штучно, не враховуючи в повній мірі вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недискримінацїї учасників, звужено коло потенційних учасників Процедури закупівлі шляхом викладення тендерної документації таким чином, що їх задовольнити може лише виробник гіпохлорит натрію марки Е, серії ДАН або учасник який має договірні відносини з цим же виробником. Що підтверджується наступною дискримінаційною вимогою тендерної документації, що викладена у додатку 3, а саме: 2. “У разі, якщо Учасник не є виробником Товару, що є предметом закупівлі, такий Учасник повинен надати в складі пропозиції копію договору про поставку гіпохлориду натрію між Учасником та виробником, який підтверджує відпуск (поставку) гіпохлориду натрію Учаснику протягом терміну, вказаного в тендерній документації, або довідку в довільній формі від виробника Товару, в якому виробник підтверджує відпуск (поставку) гіпохлориду натрію Учаснику протягом терміну, вказаного в тендерній документації”. Звертаємо увагу Колегію, що в даному випадку Замовник також не дає потенційним учасникам жодної альтернативи — лише договірні чи інші відносини з виробником. Скаржник вважає, такі вимоги тендерної документації дискримінаційними по відношенню до інших Учасників, в тому числі і скаржника. Оскільки ставить Учасника в залежність від виробника, під час участі в процедурі закупівлі, а по друге, - взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають гарантійний лист від виробника. Дії Замовника в частині встановлення наведених вище умов Документації порушують один з принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників (у тому числі, Скаржника), які мають можливість запропонувати до постачання продукцію відповідно до предмету закупівлі, проте не мають безпосередніх стосунків із виробниками. Наявність договірних чи інших відносин між Учасником та виробником продукції значно звужує коло потенційних учасників процедури закупівлі, оскільки переважна кількість потенційних учасників, мають можливість здійснювати постачання продукції, однак мають договірні відносини з постачальниками або з офіційними представниками виробників, а не з виробником продукції. Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; запобігання корупційним діям і зловживанням та ін. Відповідно до ч. 2 ст. 20 цього Закону під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Наше підприємство, має можливість запропонувати аналог продукції, однак не має безпосередніх відносин з виробником гіпохлорит натрію марки Е” серії ДАН, однак має можливість постачати товар по закупівлі на підставі договору з посередником. Вважаємо, що ці вимоги значно обмежують кількість потенційних учасників торгів тільки виробниками або тими, які працюють безпосередньо з виробниками, а це є суттєвим порушенням законодавства про публічні закупівлі. З цього приводу існує позиція Антимонопольного комітету України. По закупівлі UA-2017-02-13-001432-c (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-02-13-001432-c) АМК України прийнято рішення 1207-р/пк-пз від 14.03.2017 де зазначено, що «наведені вище умови Документації обмежують коло учасників лише виробниками або суб'єктами господарювання, безпосередньо пов'язаними взаємовідносинами з виробниками. Такі вимоги є дискримінаційними по відношенню до інших учасників Процедури закупівлі, у тому числі Скаржника». По закупівлі UA-2017-05-30-001353-b (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-05-30-001353-b) АМК України прийнято рішення 4277-р/пк-пз від 30.06.2017 де зазначено, що «Колегія встановила, що встановивши вказану вимогу замовник обмежив коло учасників тендеру, лише тими хто має діючу угоду з певним виробником програмного забезпечення. Така вимога є дискримінаційною по відношенню до інших учасників». Таку ж позицію висловлено Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні № 17756-р/пк-пз від 21.09.2020. Таким чином, вимога Замовника, щодо надання документу, що підтверджує відносини учасника з виробником продукції є дискримінаційною та суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, та підлягає негайному усуненню шляхом внесення відповідних змін до Тендерної документації. Скаржник вважає, що саме на вимогу одного з потенційних учасників процедури закупівлі Замовник зазначив вказані вимоги в тендерній документації. Замовник жодним чином не може бути впевненим в тому, що у разі відсутності договору з виробником, потенційний учасник не зможе виконувати своєчасно та належного рівня поставки замовленої продукції. В той же час, для підтвердження можливості здійснювати поставку товару, Замовник може вимагати від учасників договір між постачальником або виробником товару, що забезпечить відсутність дискримінації з цього приводу у закупівлі. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які співпрацюють з виробником, що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі ТОВ «АХПС». Аналогічну позицію такої «дискримінації» висловлено Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у своєму рішенні № 20520-р/пк-пз від 04.11.2020р, а також і рішенні №2153-р/пк-пз від 08.02.2021р. При цьому, звертаємо увагу Орган оскарження, що тендерна документація Замовника не містить жодного посилання на необхідну сферу застосування закуповуваного гіпохлорит натрію марки Е серії ДАН, та фізико-хімічні показники зазначені у Додатку 3 тендерної документації, не дають можливості потенційним Учасникам, в тому числі Скаржнику, запропонувати альтернативу (аналог) гіпохлорит натрію марки “Е” серії ДАН. Відповіді під час періоду уточнень, Замовник з цього питання не надав. Зауважуємо, що ТОВ “АХПС” має багаторічний досвід постачання товарів, достатню кількість кваліфікованих працівників, обладнання та матеріально-технічну базу, що дозволить якісно та вчасно виконати всі умови договору, який буде укладено за результатами проведення процедури закупівлі. 3. Додаток 1 тендерної документації містить вимогу щодо надання до складу тендерної пропозиції — свідоцтва про допущення транспортних засобів о перевезення небезпечних вантажів. З введенням в дію Наказу МВС України від 04.08.2018 р. №656 «Про затвердження деяких нормативно-правових актів з питань дорожнього перевезення небезпечних вантажів» (далі – Наказ) змінено порядок видачі та оформлення свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення небезпечних вантажів (ДОПНВ) у зв’язку з тим, що даним Наказом затверджено нові: 1) Правила дорожнього перевезення небезпечних вантажів; 2) Порядок видачі та оформлення свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів; 3) Порядок погодження та оформлення маршруту руху транспортного засобу під час дорожнього перевезення небезпечних вантажів. Згідно пункту 1 розділу II Правил дорожнього перевезення небезпечних вантажів, до повноважень Міністерства внутрішніх справ України входить в тому числі: • перевірка відповідності конструкції транспортних засобів вимогам глав 9.2-9.8 додатка В до ДОПНВ, що застосовуються до транспортного засобу залежно від його типу та небезпечного вантажу, для перевезення якого він використовуватиметься, відповідно до підрозділів 9.1.2.1 та 9.1.2.3 додатка В до ДОПНВ; • оформлення, видача та продовження свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів відповідно до глав 9.2-9.8 та підрозділу 9.1.2.1 додатка В до ДОПНВ з врахуванням положень підрозділу 9.1.3.1 додатка В до ДОПНВ; • ведення відповідно до законодавства обліку виданих/продовжених свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів Розділом ІІ Порядку видачі та оформлення свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів визначено, що відповідність конструкції спеціалізованих транспортних засобів для перевезення небезпечних вантажів вимогам ДОПНВ підтверджується шляхом видачі свідоцтва про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів (далі - Свідоцтво). Свідоцтво видається (продовжується) на всі транспортні засоби EX/II, EX/III, FL, AT, MEMU категорій N та O, які успішно пройшли обов’язковий технічний контроль, придатні до перевезення небезпечних вантажів та відповідають вимогам частини 9 ДОПНВ, які застосовуються до відповідного типу транспортних засобів з урахуванням перехідних положень, визначених у главі 1.6 та підрозділі 9.2.1.1 ДОПНВ. До спеціалізованих транспортних засобів типу EX/II, EX/III, FL, AT та MEMU належать: - Транспортні засоби ЕХ/ІІ, ЕХ/ІІІ призначені для перевезення вибухових речовин і виробів класу 1; - Транспортні засоби FL, АТ призначені для перевезення легкозаймистих рідин та газів; - Транспортний засіб МЕМU (або змішувально-зарядна машина) — спеціалізований ТЗ із установленою на ньому машиною для виготовлення вибухових речовин з небезпечних вантажів, що не є вибуховими, і їхнього заряджання. Отже, транспортні засоби, що перевозять речовини, які не є вибуховими речовинами, речовинами що належать до першого класу небезпеки, легкозаймистими речовинами, газом, не є речовинами з яких виготовляють вибухонебезпечну хімічну речовину, не потребують підтвердження відповідності шляхом видачі спеціального Свідоцтва про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів. А тому, з огляду на викладене та на продукцію яка є предметом закупівлі — гіпохлорит натрію, вказана вимога в тендерній документації є такою, що не відповідає діючим нормативно-правовим актам України, якими регламентовано перевезення небезпечних речовин, оскільки гіпохлорит не є вибуховою речовиною, речовиною, що належить до першого класу небезпеки, легкозаймистою речовиною, не є газом, не є речовиною з якої виготовляють вибухонебезпечну хімічну речовину. Статтею 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено принцип здійснення закупівель за умови недискримінації учасників та заборонено Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Ч.5 ст. 14 Закону передбачено, що Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Вимагаємо видалити вимогу щодо надання свідоцтва про допущення транспортного засобу до перевезення визначених небезпечних відходів. Вважаємо, що зазначені вимоги встановлені в тендерній документації порушують права ТОВ «Аульська хлоропереливна станція» та унеможливлюють його участь в закупівлі. Замовником в тендерній документації не дотримано принципів ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та порушено принцип недискримінацїї учасників. З огляду на вищевикладене, ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2021-03-09-000190-c. 3. Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації з метою усунення дискримінаційних вимог, які порушують права Скаржника.