Надання інформації про усунення порушення замовником

Державна аудиторська служба України (Департамент фінансового контролю у сфері закупівель) АРГУМЕНТОВАНІ ЗАПЕРЕЧЕННЯ до Висновку до висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 07.07.2021 (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2021-03-05-010315-c) (затвердженого протоколом тендерного комітету Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров’я України» від 13.07.2021 №144) Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) від 10.0.2021 № 180, опублікованого в електронній системі закупівель Prozorro, 11.06.2021 (ідентифікатор UA-M-2021-06-11-000037), розпочато моніторинг закупівлі робіт за предметом «Реконструкція приміщень 1, 3, 4 поверхів кардіологічного та фасаду кардіологічного та господарського корпусів Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров’я України» за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 5а (ДК 021:2015: 45454000-4 — Реконструкція), ідентифікатор закупівлі UA-2021-03-05-010315-c за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою (далі – моніторинг). За результатами моніторингу ДАСУ як органом державного фінансового контролю складено та 07.07.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro Висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок). У Висновку ДАСУ констатує, що у пункті 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовник визначив, що на виконання вимог пункту 2 частини другої статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» учасники у складі тендерних пропозицій надають антикорупційні програми та накази на призначення уповноважених осіб з реалізації антикорупційних програм. Учасник ТОВ «НВО Укрсовпроект» у складі тендерної пропозиції надав наказ від 05.10.2015 № 04 про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженого відповідального за запобігання корупції та антикорупційну програму Товариства. Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1. Також установлено, що юридичні особи, визначені у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми. Так, у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що в обов’язковому порядку антикорупційна програми затверджується керівниками, зокрема, юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень. При цьому, учасник ТОВ «НВО Укрсовпроект» у складі тендерної пропозиції надав документи, що підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої, не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1, оскільки, надана антикорупційна програма не містить ряду положень щодо: періодичної оцінки ризиків у діяльності Товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу та інші, чим не дотримав вимог пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НВО Укрсовпроект», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до оцінки. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій. Пунктом 3 Висновку ДАСУ зобов’язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку зокрема, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку. Вважаємо зазначену ДАСУ у Висновку кваліфікацію в діях Замовника порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, такою що не відповідає вимогам законодавства та наявним в електронній системі закупівель Prozorro доказам. У зв’язку з цим заперечуємо проти Висновку з такою аргументацією. За зазначеним предметом закупівлі подано дві тендерні пропозиції: ТОВ «БК КБР» та ТОВ «НВО УКРСОВПРОЕКТ». Тендерні пропозиції обох учасників було допущено до аукціону. За результатом оцінки тендерних пропозицій, що проводиться автоматично електронною системою закупівель, тендерна пропозиція ТОВ «БК КБР» на суму 330 745 618,15 грн визначена найбільш економічно вигідною. ДАСУ у своєму Висновку констатує, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз’яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК КБР», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом– порушень не установлено. При цьому ДАСУ у Висновку вказує, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НВО Укрсовпроект» установлено порушення вимог третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Зокрема Замовник на виконання вимог пункту 2 частини другої статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» вимагав від учасників у складі тендерних пропозицій надати антикорупційну програму та наказ на призначення уповноважених осіб з реалізації антикорупційних програм. Стаття 62. Антикорупційна програма юридичної особи Закону України «Про запобігання корупції» : 1. Антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи. 2. В обов’язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками: 1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п’ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень; 2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень. 3. Антикорупційна програма затверджується після її обговорення з працівниками юридичної особи. Текст антикорупційної програми повинен перебувати у постійному відкритому доступі для працівників юридичної особи. 4. Положення щодо обов’язковості дотримання антикорупційної програми включаються до трудових договорів, правил внутрішнього розпорядку юридичної особи, а також можуть включатися до договорів, які укладаються юридичною особою. 5. В юридичних особах, зазначених у частині другій цієї статті, для реалізації антикорупційної програми призначається особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми (далі - Уповноважений), правовий статус якої визначається цим Законом». Відповідно до статті 17 Закону, Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі є те, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом). Стаття 17 Закону не передбачає таку підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі як невідповідність Антикорупційної програми Типовій формі. Учасник ТОВ «НВО Укрсовпроект» у складі тендерної пропозиції надав: - Довідку про наявність антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми; - Наказ від 05.10.2015 № 04 про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженого відповідального за запобігання корупції; - Антикорупційну програму Товариства, яка затверджена керівником підприємства. Замовник вимагав надати Наказ та Антикорупційну програму саме на виконання статті 62 Закону України «Про запобігання корупції». Однак жодним пунктом статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» не передбачено, що Антикорупційна програма повинна бути затверджена згідно Типової форми. Щодо Висновку ДАСУ про те, що Антикорупційна програма ТОВ «НВП УКРСОПРОЕКТ» не містить ряду положень щодо: періодичної оцінки ризиків у діяльності Товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу та інші пункти. Статтею 63 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що Антикорупційна програма може містити певні положення згідно переліку, а не обов’язково повинна містити. Стаття 63. Вимоги до антикорупційної програми юридичної особи Закону України «Про запобігання корупції» : 1. Антикорупційна програма юридичних осіб, зазначених у частині другій статті 62 цього Закону, може містити, зокрема, такі положення: 1) сферу застосування та коло осіб, на які поширюються її положення; 2) вичерпний перелік та опис антикорупційних заходів, стандартів, процедур та порядок їх виконання (застосування), зокрема порядок проведення періодичної оцінки корупційних ризиків у діяльності юридичної особи; 3) норми професійної етики працівників юридичної особи; 4) права і обов’язки працівників та засновників (учасників) юридичної особи у зв’язку із запобіганням і протидією корупції у діяльності юридичної особи; 5) права і обов’язки Уповноваженого як посадової особи, відповідальної за запобігання корупції, та підпорядкованих йому працівників (у разі їх наявності); 6) порядок регулярного звітування Уповноваженого перед засновниками (учасниками) юридичної особи; 7) порядок здійснення належного нагляду, контролю та моніторингу за дотриманням антикорупційної програми у діяльності юридичної особи, а також оцінки результатів здійснення передбачених нею заходів; 8) умови конфіденційності інформування Уповноваженого працівниками про факти підбурення їх до вчинення корупційного правопорушення або про вчинені іншими працівниками чи особами корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень; 9) процедури захисту працівників, які повідомили інформацію про корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення; 10) процедуру інформування Уповноваженого працівниками про виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, а також порядок врегулювання виявленого конфлікту інтересів; 11) порядок проведення індивідуального консультування Уповноваженим працівників юридичної особи з питань застосування антикорупційних стандартів та процедур; 12) порядок проведення періодичного підвищення кваліфікації працівників у сфері запобігання і протидії корупції; 13) застосування заходів дисциплінарної відповідальності до працівників, які порушують положення антикорупційної програми; 14) порядок вжиття заходів реагування щодо виявлених фактів корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, зокрема, інформування уповноважених державних органів, проведення внутрішніх розслідувань; 15) порядок внесення змін до антикорупційної програми. Таким чином Замовник не уповноважений проводити правовий аналіз поданих документів на відповідність чинному законодавству. Виключний перелік підстав за якими Замовник має право відхиляти Учасника указаний в статті 31 Закону. Зокрема, Законом «Про публічні закупівлі» не встановлено обов’язку Замовника відхиляти тендерну пропозицію учасника з підстав невідповідності поданого Учасником у складі пропозиції документа вимогам чинного законодавства. Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) неодноразово вказував на те, що закон повинен відповідати принципу верховенства права (Malon v.The United Kingdom). У справі «Olsson v.Sweden» ЄСПЛ: «Норма не може розглядатися як «право», якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин мав змогу, якщо потрібно, з відповідними рекомендаціями, певною мірою передбачити наслідки, які може потягти за собою вчинена дія». У рішенні у справі «Ukrainian Media Group v. Ukraine» від 29.03.2005 ЄСПЛ також нагадує, що закон має бути сформульовано з достатнім ступенем передбачуваності, щоб надати громадянину можливість розумною, залежно від обставин, мірою передбачити наслідки певної дії. Ступінь передбачуваності значною мірою залежить від змісту акту, який розглядається, сфери, яку він має охопити, та кількості та статусу тих, кому його адресовано (рішення у справі «Groppera Radio AG and Others v. Switzerland» від 28.03.1990). В Україні принцип юридичної визначеності закріплений в статті 8 Конституції України як елемент принципу верховенства права. Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005). Правова передбачуваність та правова визначеність необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано (абзац третій пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005). Відповідно до статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Статтею 43 Закону регламентовано недійсність договору про закупівлю. Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону. Відповідно до статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами – юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Статтею 188 Господарського кодексу України встановлено порядок зміни та розірвання господарських договорів. Відповідно до вказаної статті Кодексу зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду. За результатами проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою закупівлі робіт за предметом «Реконструкція приміщень 1, 3, 4 поверхів кардіологічного та фасаду кардіологічного та господарського корпусів Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров’я України» за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, 5а (ДК 021:2015: 45454000-4 — Реконструкція)» (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2021-03-05-010315-c), Замовником укладено договір про закупівлю робіт з ТОВ «БК КБР» від 12.05.2021 №45454-21Т (далі – Договір). Відповідно до п. 13.1 Договору, усі зміни до Договору оформлюються Додатковими угодами до Договору. Додаткові угоди є невід’ємними частинами Договору і набувають чинності після їх підписання Сторонами. Внесення змін у цей Договір чи його розірвання допускається тільки за згодою Сторін, окрім випадків, передбачених цим Договором. У разі відсутності відповідної згоди (окрім випадків, передбачених цим Договором) заінтересована Сторона має право звернутися до суду. Державною установою «Інститут серця Міністерства охорони здоров’я України», з метою визначення наміру достроково розірвати Договір на виконання зобов’язань ДАСУ, викладених у Висновку, звернулося до ТОВ «БК КБР» листом від 09.07.2021 № 01-09/837. Листом від 12.07.2021 № 1159 ТОВ «БК КБР» повідомило Державну установу «Інститут серця Міністерства охорони здоров’я України» про відсутність згоди розірвати Договір та повторно намір виконати роботи за укладеним Договором відповідно до його умов. Враховуючи викладене, а також той факт, що між Сторонами Договору спір відсутній, у Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров’я України» відсутні правові підстави для розірвання Договору без звернення до суду у встановленому законодавством порядку.

2021-07-13 15:58:29

• Електронний підпис

Оскарження в суді