Надання інформації про усунення порушення замовником

ЗАПЕРЕЧЕННЯ до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-03-011121-c ДК 021:2015: 55510000-8 — Послуги їдалень Згідно висновку Східного офісу Держаудитслужби опублікованого 01.07.2021 року о 17год.18хв., під час проведення зазначеної закупівлі, було вчинено порушення з якими не погоджується Замовник: 1. Під час проведення зазначеної закупівлі, було встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, - у пункті 4 розділу ІІІ Тендерної документації визначено строк дії тендерної пропозиції 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, тоді як, відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Замовник заперечує такий висновок Державної аудиторської служби з огляду на таке. Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі”. Відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, у тендерній документації зазначаються відомості про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”, строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється. Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону України “Про публічні закупівлі”, тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. У п. 4 Розділу IІІ Тендерної документації Замовником було встановлено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Такий строк відповідає вимогам п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” на підставі наступного. Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі” кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначається в оголошенні про проведення відкритих торгів. У п. 1 Розділу IV Тендерної документації вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначено в електронній системі закупівель. В електронній системі закупівель, зокрема в Оголошенні про проведення відкритих торгів, визначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій — 19 березня 2021 року. Відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі”, дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель. Як зазначено у п. 2 Розділу IV Тендерної документації, дата і час розкриття отриманих тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів. В електронній системі закупівель, зокрема в Оголошенні про проведення відкритих торгів, визначено, що дата розкриття тендерних пропозицій — 19 березня 2021 року. Тобто, дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій та дата розкриття тендерних пропозицій співпадають (19 березня 2021 року). Враховуючи, що дата розкриття тендерних пропозицій — 19 березня 2021 року, тому останній дев’яностий день дії тендерної пропозиції відповідно до умов, встановлених Замовником у Тендерній документації, припадає на 17 червня 2021 року. Відповідно до вимог п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” строк дії тендерної пропозиції встановлює замовник і такий строк повинен бути не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Зважаючи, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій — 19 березня 2021 року, то відповідно до вказаних приписів Закону України “Про публічні закупівлі” строк дії тендерної пропозиції не може бути менше 90 днів з цієї дати. У цьому разі останній день строку дії тендерної пропозиції так само припадає на 17 червня 2021 року. Тобто, строк дії тендерної пропозиції, встановлений Замовником у Тендерній пропозиції не менший, ніж строк дії тендерної пропозиції, дотримання якого вимагає п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, а тому умови Тендерної документації відповідають вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” та водночас не порушують права учасників процедури закупівлі. 2. Замовник заперечує висновок Держаудитслужби, що пункт 5 розділу ІІІ Тендерної документації де відповідно до статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» суперечить вимогам пунктів 1, 2, 3 частини другої ст. 16 Закону та пункту 2 частини другої ст. 22 Закону в частині визначення кваліфікаційних критеріїв відповідно до частини другої ст. 16 Закону. Відповідно до приписів п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі”. Закону України “Про публічні закупівлі” дає право замовникам встановлювати для учасників кваліфікаційні критерії та вимагати їх документального підтвердження. Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України “Про публічні закупівлі”, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. На виконання вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 та ч. 2 ст. 16 Закону України “Про публічні закупівлі”, у п. 4 Розділу ІІІ Тендерної документації Замовником було встановлено наступне: “Відповідно до статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зазначені у додатку 2 до цієї тендерної документації”. Відповідно до приписів Закону України “Про публічні закупівлі”, перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, визначається замовником самостійно. У додатку 2 до Тендерної документації “Інформація про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям” зазначені такі ж кваліфікаційні критерії, як і у п. 4 Розділу ІІІ Тендерної документації, та перелік документів, які повинен подати учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям. Кваліфікаційні критерії були сформовані Замовником з огляду на предмет закупівлі. Виходячи зі змісту ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, Замовник може вимагати документи, що підтверджують відповідність учасника одному, декільком або ж усім цим критеріям. Закон України “Про публічні закупівлі” не вимагає дослівного цитування його норм, зокрема тих, що встановлюють можливі кваліфікаційні критерії, у тендерній документації. Кваліфікаційні критерії, встановлені у п. 4 Розділу ІІІ Тендерної документації повністю відповідають кваліфікаційним критеріям, запропонованим у ч. 2 ст. 16 Закону України “Про публічні закупівлі” для використання у тендерній документації замовникам. Отже, умови Тендерної документації відповідають вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”. Щодо визначення предмету закупівлі Предмет закупівлі товару за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень (послуги гарячого харчування) тендерним комітетом було обрано у суворій відповідності до вимог п. 22 ст. 1 Закону, згідно якого предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом та згідно з п. 21, 34 ч. 1 ст. 1 Закону за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Відповідно до Єдиного закупівельного словника з врахуванням його загальних положень було обрано код за показником четвертої цифри основного словника: ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, як такий що відповідає предмету закупівлі, його класу та категорії, послугам що закуповуються за даною закупівлею. Відповідно до загальних положень Єдиного закупівельного словника базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев’яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п’ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев’ята цифра — контрольна. На виконання вимоги щодо обрання показника саме четвертої цифри основного словника було обрано код ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень враховуючи нижченаведене: - розділ "55000000-0 Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі" містить групу: - "55500000-5 Послуги їдалень та кейтерингові послуги", яка в свою чергу поділяється на класи: - "55510000-8 Послуги їдалень"; - "55520000-1 Кейтерингові послуги". Обрання тендерним комітетом коду "55520000-1 Кейтерингові послуги" було б не доцільним враховуючи порядок та особливості надання кейтерингових послуг, порядок організації обслуговування, яке переважно проходить поза межами підприємств ресторанного господарства, іноді в місцях, де організувати процес споживання їжі складно, постачанні замовнику вже готової до споживання продукції, без використання потужностей замовника. Враховуючи відсутність визначення на законодавчому рівні значення термінів тендерний комітет взяв визначення з вільної енциклопедії, та розглянувши всі категорії, які відносяться до класу послуг, в тому числі і ті, що відносяться до харчування та шкільного харчування: -«кейтеринг» анг.catering від cater— «поставляти провізію» - галузь громадського харчування, пов'язана з наданням послуг на віддалених точках, що включає всі підприємства і служби, що надають підрядні послуги з організації харчування співробітників компаній і приватних осіб у приміщенні і на виїзному обслуговуванні, а також здійснюють обслуговування заходів різного призначення і роздрібний продаж готової кулінарної продукції» - «послуги з організації харчування», «послуга харчування» - це послуга яка надається організаціями незалежно від організаційно-правової форми, а також індивідуальними підприємцями. Вони повинні мати асортиментний перелік кулінарної продукції, що буде виготовлятися відповідно вимогам нормативних документів. Терміни та визначення визначає поняття «заклад господарства» як вид економічної діяльності суб'єктів господарської діяльності щодо надання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього, призначений готувати і постачати готову їжу та організовувати обслуговування споживачів в інших місцях за спеціальними замовленнями. Такі суб'єкти можуть обслуговувати бенкети, фірмові прийоми, ділові зустрічі, весілля та інші свята у залах, офісах, па природі, під тентами тощо. За торговельною ознакою заклади господарства поділяються на дві групи: заклади, що продають продукцію і організовують її споживання в торговельним залі (ресторани, бари, кафе тощо); заклади, що продають продукцію для споживання поза межами торгівельного залу (фабрика-заготівельна, фабрика-кухня, домова кухня тощо). До розглянутих класів послуг входять послуги з доставки готової їжі, а не з послуг, які надаються безпосередньо в приміщені закладу для вказаних вище категорій дітей(вихованців). «Їдальня»- це заклад для обслуговування певного контингенту споживачів із різноманітним асортиментом продукції власного виробництва і закупних товарів, в якому страви можуть надавати у вигляді скомплектованих раціонів харчування. Функціонують як правило, за місцем роботи споживачів, у навчальних закладах, військових підрозділах, лікувальних та оздоровчих закладах, відділеннях лікарень, закладах соціальної підтримки малозабезпечених верств населення тощо. Організація харчування учнів (дітей, вихованців) покладена на Замовника, тобто на Комунальний заклад освіти «Криворізька спеціальна школа «Перлина» Дніпропетровської обласної ради, це складання і затвердження графіку прийому їжі, меню яке є обов'язковим для виконавця, а також роздача готових страв, збір брудного посуду, організація відвідування їдальні, розважальні, культурно масові та святкові заходи, тощо. Виконавець з власних продуктів, із залученням своїх штатних працівників (у тому числі кухарів) готує страви, Замовник отримує тільки готові страви. Розглянувши всі категорії, які відносяться до класу кейтерингових послуг, в тому числі і ті, що відносяться до шкільного харчування (55523100-3 Послуги з організації шкільного харчування, 55524000-9 Кейтерингові послуги для шкіл). Послуги з організації харчування (55320000-9) тендерний комітет вирішив, що жодна категорія послуг не відповідає особливостям харчування дітей закладу, так як: заклад є спеціальною школою, так як крім навчання, заклад забезпечує виховання та корекційно-розвиткову роботу дітей, які потребують корекції фізичного та (або) розумового розвитку, кваліфікованого психолого-медико-педагогічного супроводу з урахуванням стану здоров'я, особливостей психофізичного розвитку учнів (вихованців), забезпечення дітей сиріт і дітей позбавлених батьківського піклуваня, які перебувають під опікою закладу. Штатним розписом закладу передбачено: штат медичних працівників, вихователів, педагогічних та інших працівників. Різні вікові групи дітей, це діти які потребують різноманітного, збалансованого у тому числі і частина дітей індивідуального дієтичною харчування. Тендерний комітет визначив предмет закупівлі як «послуга», код закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника - 55510000-8 Послуги їдалень вважаючи таке рішення більш доцільним та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Тендерний комітет скористався, наданим йому Законом України «Про публічні закупівлі», виключним правом на визначення предмету закупівлі відповідно до «Порядку визначення предмета закупівлі». Та визначив його не порушивши чинного законодавства. Слід також зауважити, що якщо провести аналітику оголошення надпорогових закупівель з початку існування системи Prozorro то більшість замовників в Україні обирають саме код ДК 021:2015: 55510000-8 — «Послуги їдалень» для проведення подібних закупівель. Щодо зобов'язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель, шляхом припинення зобов’язань за договором № 14 від 14.04.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Згідно ч.1 ст.526 Цивільного кодексу України - зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У відповідності до окремих положень ст. 598 Цивільного кодексу України відзначено, що зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Відповідно до положень п.6.2.1. Договору №14 від 14.04.2021 року зазначено, що Замовник має право достроково розірвати цей Договор у разі невиконання зобов’язань Виконавцем. Положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю послуг у зв'язку із вимогою Державної аудиторської служби (її структурного підрозділу), більше того, у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України. Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. З урахуванням описаного, а ні положення Договору №14, а ні положення чинного законодавства не передбачають розірвання Договору №14 згідно вимоги Держаудитслужби, у зв'язку із зазначеним, Висновок в частині зобов'язання здійснити заходи щодо розірвання Договору №14 є незаконним. Додатково повідомляємо, що послуги по договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «НВО Промсервiс» від 14.04.2021 року №14 розпочато та тривають, що на сьогоднішній день є належним зобов’язанням обох сторін. Розірвання договору із переможцем торгів, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та виконав повністю умови укладеного ним договору є неможливим. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що взагалі не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Заперечення на висновок моніторингу затверджено протоколом засідання тендерного комітету КЗО «КСШ «Перлина» ДОР» від 07.07.2021 року №39. З повагою, Голова тендерного комітету комунального закладу освіти «Криворізька спеціальна школа «Перлина» Дніпропетровської обласної ради» А.В. Крупицький

2021-07-07 16:49:34

• Заперечення висновку ДАСУ.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді