Рішення замовника: Вимога відхилена

Рішення: визнати вимогу UA-2021-03-03-001964-c.a1 такою, що не підлягає задоволенню.
Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Враховуючи вимоги пункту 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується Замовником. При цьому, частиною третьою статті 22 Закону встановлено, зокрема, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Враховуючи викладене, перелік документів, які учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції, визначається Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, та дотриманням принципів, закріплених у статті 5 Закону.
1. Щодо системно важливих банків
Під час проведення закупівель ремонтно-будівельних робіт/послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» Службою у тендерній документації передбачались вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій у формі банківської гарантії без зазначення особливих вимог до банків-гарантів.
Проте за останні роки систематично фіксуються випадки невиконання банківськими установами гарантійних зобов’язань за наданими банківськими гарантіями, чим нівельовано норму вищевказаного Закону та право замовників на стягнення з недобросовісних учасників гарантійних сум.
Аналізом, проведеним Укравтодором за період 2018-2020 років, випадки неповернення тендерного забезпечення виникли з такими фінансовими установами як ПАТ «PBC Банк», АТ «АБ «Радабанк», ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», АБ «Південний», ПАТ «Комерційний банк «Центр», ТОВ «КБ «Глобус», ПАТ АКБ «Конкорд» на загальну суму близько 16 млн грн.
Відповідно до частини шостої статті 25 Закону кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.
Таким чином, враховуючи, що закупівлі робіт та послуг на автомобільних дорогах загального користування здійснюються за рахунок бюджетних коштів, державний бюджет недоотримав надходжень на суму вищевказаних неповернутих гарантій.
За узагальненою інформацією Укравтодору, з метою захисту своїх прав як замовника безпосередньо та інтересів держави в цілому, Службою передбачено в тендерній документації вимогу надання учасниками закупівель забезпечення тендерних пропозицій у формі банківської гарантії, виданих одним із системно важливих банків.
Відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» системно важливий банк - банк, що відповідає критеріям, встановленим Національним банком України, діяльність якого впливає на стабільність банківської системи. Положення про порядок визначення системно важливих банків затверджений постановою Правління Національного банку України від 25.12.2014 №863. Для системно важливих банків діють підвищені вимоги, покликані забезпечити додатковий запас їх стійкості, що є додатковою гарантією виконання фінансовою установою взятих на себе зобов’язань.
Перелік банків, які вважаються системно важливими, затверджено рішенням Правління Національного банку України від 3 березня 2020 року №155-рш «Про визначення системно важливих банків», і на сьогодні їх кількість складає 13 одиниць.
2. Щодо дискримінаційності вимоги
Учасником, яким подана вимога, не наведено належних та змістовних обґрунтувань на підтвердження того, яким чином вимога Замовника є дискримінаційною по відношенню до нього чи інших потенційних учасників процедури закупівлі. Відповідно до Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінацією визначено ситуацію, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Тобто, дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. У даному ж випадку всі потенційні учасники процедури закупівлі є в рівних умовах. Вимога тендерної документації щодо системних банків звужує не коло учасників закупівлі, а коло банків-гарантів, у яких учасники отримують забезпечення.
Отже, потенційний учасник процедури закупівлі має можливість отримати забезпечення у 13-ти банках, визначених рішенням Правління НБУ системно важливими.
Незгода суб’єкта господарювання з умовами тендерної документації процедури закупівлі, в якій він має намір взяти участь, щодо вимог до банків-гарантів не є підставою для визнання умов тендерної документації дискримінаційними.
Отже, за даних обставин вказану вимогу тендерної документації не можна вважати дискримінаційною.
Аналогічну позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 29 січня 2021 року по справі №640/1042/19.