Орган оскарження: Антимонопольний комітет України Постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ, 03035 Суб’єкт оскарження: Товариство з обмеженою відповідальністю «РІАТ» код ЄДРПОУ 42437454 Юридична адреса: Запорізька обл., місто Запоріжжя, вул. Діагональна, буд. 8 Поштова адреса: Запорізька обл., місто Запоріжжя, вул. Ладозька, буд. 36, кВ. 84 електронна пошта: Julyazh1406@gmail.com телефон: +380992242557 Замовник: КОМПЛЕКСНА ДИТЯЧО-ЮНАЦЬКА СПОРТИВНА ШКОЛА 4 МІСТА СЄВЄРОДОНЕЦЬК ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ код ЄДРПОУ 42751364 Місцезнаходження: 93400, Україна , Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, вул. Маяковського, буд. 28 +380660663577 severodonetsk-ledoviy@ukr.net Підстави подання скарги: Наявність дискримінаційних вимог у Тендерній документації та невідповідність Тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Номер закупівлі та назва предмету закупівлі UA-2021-03-02-007484-b Код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (паливна гранула з деревини (пелети)) Дотримання строку подання скарги Скарга подається у строк, визначений ч.8 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі». Про порушення своїх прав ТОВ «РІАТ» дізналося –03.03.2021р. СКАРГА 02.03.2021р. КОМПЛЕКСНА ДИТЯЧО-ЮНАЦЬКА СПОРТИВНА ШКОЛА 4 МІСТА СЄВЄРОДОНЕЦЬК ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ код ЄДРПОУ 42751364 (надалі-Замовник) було оприлюднено оголошення UA-2021-03-02-007484-b ● 9e59d6a261d84b4485a23eff6f08997c про проведення закупівлі за Код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (паливна гранула з деревини (пелети)) очікуваною вартістю 1 071 200,00 гривень. Товариство з обмеженою відповідальністю «РІАТ» (надалі – Скаржник, Учасник) вирішило взяти участь у відкритих торгах. Однак при вивченні Тендерної документації Замовника на закупівлю за Код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (паливна гранула з деревини (пелети)) /надалі – тендерна документація/, виявилось, що тендерна документація містить дискримінаційні вимоги та не відповідає вимогам чинного законодавства. Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про публічні закупівлі) , закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону про публічні закупівлі, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Однак, Замовником грубо порушується принцип недискримінації учасників процедури закупівлі та штучно обмежується конкуренція та коло учасників, в Тендерній документації вказані умови, що містять неузгодженість між собою, з огляду на наступне. 1. Відповідно до інформації, розміщеної в Оголошенні про проведення закупівлі, опублікованому в електронній системі закупівель, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг – від 01 квітня 2021 до 31 грудня 2021. Зазначаємо, що вказаний строк не узгоджується з аналогічним строком , визначеним у Тендерній документації, зокрема: - в п. 4.4 Розділу І «Загальні положення» Тендерної документації : 4.4.Строк поставки – квітень-грудень 2021 року - в п. 1 Додатку 2 до Тендерної документації: 1. Строк (термін) поставки (передачі) товару: квітень-грудень 2021 року - в другому реченні п. 4.2. Договору поставки, що викладений у Додатку 5 до Тендерної документації: Постачальник зобов’язується виконати умови договору щодо поставки товару в повному обсязі до 20 грудня 2021 року. Зазначаємо, що така невизначеність та неузгодженість вимог Тендерної документації може бути неоднозначно трактована учасниками під час підготовки своїх тендерних пропозицій та стати з незалежних від них підстав у подальшому підставою відхилення тендерних пропозицій, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб’єктів господарювання, у т.ч. Скаржника. Таким чином, вважаємо, що встановлення Замовником вищезазначених неузгоджених вимог є дискримінацією учасників, є незаконною та порушує наші права, як потенційного учасника даних торгів. 2. Відповідно до інформації, розміщеної в оголошенні, опублікованому в електронній системі закупівель, умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків): Подія Поставка товару Опис Тип оплати Післяоплата Період (днів) 10 Тип днів Банківські Розмір оплати, (%) 100 Зазначаємо, що вказані умови не узгоджуються з аналогічними умовами, визначеними у п. 4.6. Договору поставки, що викладений у Додатку 5 до Тендерної документації: 4.6. Розрахунки за поставлений товар здійснюються протягом 5 (п’яти) робочих днів з моменту отримання коштів на особовий рахунок Замовника для фінансування даної закупівлі. Зазначаємо, що така невизначеність та неузгодженість вимог Тендерної документації може бути неоднозначно трактована учасниками під час підготовки своїх тендерних пропозицій та стати з незалежних від них підстав у подальшому підставою відхилення тендерних пропозицій, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб’єктів господарювання, у т.ч. Скаржника. Таким чином, вважаємо, що встановлення Замовником вищезазначених неузгоджених вимог є дискримінацією учасників, є незаконною та порушує наші права, як потенційного учасника даних торгів. 3. Учасник вважає, що умови Тендерної документації повинні відповідати (не можуть суперечити) положенням Закону про публічні закупівлі, проте це не дотримано Замовником в випадку викладення п.3.2 Договору поставки, що викладений у Додатку 5 до Тендерної документації: 3.2. Сума, визначена у договорі, дорівнює ціні тендерної пропозиції Постачальника (переможця торгів) та не повинна змінюватись, крім випадків, визначених частиною четвертою ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Наголошуємо, що чинна редакція ст. 36 Закону про публічні закупівлі не містить четвертої частини, та взагалі регламентує умови застосування процедури торгів з обмеженою участю. Наведене надає підстави для двозначного трактування Учасниками вимог Тендерної документації, а Замовнику – підстави для відхилення тендерних пропозицій «не своїх» Учасників. Дані умови потребують узгодження шляхом внесення відповідних змін до Тендерної документації. 4. В п.5 розділу ІІІ Тендерної документації встановлені кваліфікаційні критерії, яким має відповідати Учасник закупівлі. Так, серед інших документів, учасник в складі тендерної пропозиції має подати: По критерію 1. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій: - З метою оперативного підвезення товару для недопущення зриву опалювального сезону обов’язковим є наявність в учасника складських приміщень на території Луганської області (надаються копії документів, що засвідчують право власності учасника на складські приміщення або копія договору про надання послуг складування чи договору оренди тощо). У випадку, якщо учасник не є власником, а користується чи орендує складські приміщення в іншого суб’єкта господарювання, потрібно надати копії документів, що засвідчують право власності такого суб’єкта господарювання на складські приміщення. Вважаємо таку вимогу дискримінаційною, так як її наявність значно звужує коло учасників та свідчить про «складання умов для свого учасника». Замовником взагалі не наведено обставин, які б підтверджували нагальну потребу у складському приміщенні саме в Луганській області. Зазначаємо, що ні умовами тендерної документації, ні проектом договору поставки (Додаток 5 до Тендерної документації) не передбачено одночасне зберігання усього обсягу паливних пелетів - 412 тони, а тому вимога щодо наявності складського приміщення в тому числі на території Луганської області є необґрунтованою та дискримінаційною. Так само, якщо учасник є виробником паливних брикетів, то він як виробник, також не зацікавлений у збільшенні витрат за рахунок зберігання всього обсягу паливних брикетів (412 тони), в той час, як він матиме можливість щомісяця виробляти необхідну місячну норму паливних брикетів та постачати їх Замовнику. Таким чином, встановлення в тендерній документації вимоги щодо наявності в учасника (у власності або в оренді) складського приміщення на території Луганської області є дискримінацією за територіальним принципом. Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні обмеження щодо місцезнаходження учасника торгів. Таким чином, вважаємо, що встановлення такої вимоги є незаконним та порушує наші права, як потенційного учасника даних торгів. По критерію 2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: - Довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. До довідки додати копії трудових книжок або копії наказу на призначення працівників. Вважаємо, що така вимога є незаконною та дискримінаційною з огляду на наступне. Відповідно до п.2 ч.2 ст. 22 Закону про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити. Зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Звертаємо увагу, що Замовник вимагаючи в Тендерній документації надання Учасниками копії трудових книжок або копії наказу на призначення працівників свідомо обмежує коло Учасників, адже у разі ненадання (відмови) працівниками Учасника, що мають відповідну кваліфікацію та досвід, згоди на поширення своїх персональних даних, тендерна пропозиція такого Учасника буде відхилена. Особливий порядок розкриття та поширення інформації, що містить персональні дані про фізичну особу встановлений, зокрема, КонституцієюУкраїни (ст.. 32) , Законом України “Про інформацію”, Законом України "Про захист персональних даних" Так, персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована (згідно частини 1 статті 11 Закону України “Про інформацію”). До документів, які містять відомості про особу за допомогою яких вона може бути ідентифікована відносяться, зокрема, дипломи про закінчення навчальних закладів; накази про призначення; трудові книжки; паспортні дані тощо Кожен із зазначених документів містить певну інформацію про особу, яку не кожен бажає оприлюднювати, зважаючи на те що після розкриття тендерних пропозицій всі документи надані разом з тендерними пропозиціями Учасників стануть загальнодоступними для перегляду та скачування необмеженому колу осіб. Згідно з ст. 11 Закону України “Про інформацію” не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження. Частина цих даних міститься в паспорті громадянина України. Окрім того, згідно Закону України “Про захист персональних даних” дані про особу не можуть бути оброблені без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Закон України "Про захист персональних даних" визначає персональними даними відомості про фізичну особу, яка ідентифікована, забороняючи при цьому обробку даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією. Тож, ніхто не має права обробляти персональні дані особи, без отримання згоди від особи. Обробка персональних даних фізичної особи без її згоди порушує статтю 11 Закону України "Про інформацію", статтю 6 Закону України "Про захист персональних даних" та статтю 32 Конституції України. Повідомляємо, що Скаржник має працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, проте вони у своїй більшості не надали згоди на оприлюднення їх персональних даних, зокрема, тих відомостей, що містяться у трудових книжках та наказах про призначення на посади. Таким чином, наведені вище умови Тендерної документації (у разі, відмови працівників учасника від оприлюднення його персональних даних) можуть стати підставою для відхилення тендерних пропозицій потенційних учасників ( зокрема Скаржника) з причин, що не залежать від них. Такі вимоги є дискримінаційними по відношенню до потенційних учасників торгів, у тому числі Скаржника. По критерію 3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів): - Копії не менше одного договору та видаткової накладної на поставку аналогічного предмету закупівлі за період 2018-2020 р.р. (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору). Дане положення містить обмеження щодо можливості взяти участь у торгах тих учасників, які раніше не виконували (не мали) договорів у 2018 – 2020 роках, однак мають багаторічний успішний досвід роботи у даній сфері з різними Замовниками, на різні обсяги та в інші періоди. Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обмежень стосовно контрагента за договором, періоду укладання та виконання, кількості та обсягів закупівель. Таким чином, вважаємо, що встановлення Замовником вищезазначених вимог є дискримінацією учасників, є незаконними та порушують наші права, як потенційного учасника даних торгів. 5. Вимоги Замовника щодо надання Сертифікату на систему управління якістю є дискримінаційними та таким, що обмежує коло учасників та порушує чинне законодавство у сфері публічних закупівель, адже жодним нормативно-правовим актом України не встановлено обов'язок Скаржника проходити сертифікацію своєї діяльності згідно стандартів ДСТУ ISO 9001:2015 або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів. Тому, вимога Замовника про надання учасниками документального підтвердження стосовно сертифікації уповноваженою організацією є законодавчо не обґрунтованою. Відповідно до статті 31 Господарського кодексу України, дискримінацією суб'єктів господарювання є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), направлених на обмеження чи позбавлення права на здійснення господарської діяльності та ставлять суб'єкта господарювання у гірше становище порівняно з іншими суб'єктами господарювання. Замовник встановлюючи вимоги щодо надання: копії сертифікату на систему систему управління якістю відповідно до вимог ДСТУ ISO 9001:2015, що засвідчує використання учасником вказаної системи управління якістю, який виданий учаснику та дійсний на момент подання тендерної пропозиції (п.8. Додатку 2 до Тендерної документації) ставить Учасників у різне становище в даній процедурі закупівлі, причому одних в гірше (ті учасники, що не мають такого сертифікату, і до того ж НЕ ЗОБОВ’ЯЗАНІ його отримувати), а інших – у вигідніше становище, автоматично збільшуючи шанси на визнання переможцем конкретної процедури закупівлі. Таким чином, створюються передумови для явної дискримінації, яка порушує один із основних принципів здійснення публічних закупівель (стаття 5 Закону про публічні закупівлі). Дії Замовника в частині встановлення у Тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги ч. 4 ст.5 та ч.4. ст. 22 Закону про публічні закупівлі, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Учасника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, визначених ч.1 ст. 5 Закону про публічні закупівлі. Зважаючи на вищевикладене, вважаємо, що встановивши вищевказані дискримінаційні вимоги, Замовник свідомо позбавляє можливості Товариству з обмеженою відповідальністю «РІАТ» подати тендерну пропозицію та взяти участь у процедурі закупівлі, чим порушуються його права та законні інтереси, пов’язані з участю у закупівлі. Інтерес Товариства з обмеженою відповідальністю «РІАТ» в участі у публічних закупівлях в цілому та конкретно в цій процедурі закупівлі полягає в укладенні договору про закупівлю та одержанні прибутку від реалізації Товару. Товариство з обмеженою відповідальністю «РІАТ» є реальним учасником ринку паливних брикетів, тобто закупівля UA-2021-03-02-007484-b повністю відповідає сфері наших інтересів. Проте, в зв’язку з допущеними Замовником порушеннями вимог чинного законодавства та невідповідністю Тендерної документації чинному законодавству, створено дискримінаційні, непрозорі та незаконні вимоги до учасників, що значно звужують їх коло, які виключають здійснення закупівлі UA-2021-03-02-007484-b за принципами добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Окрім того, такі порушення можуть повністю перекреслити шанс на перемогу Учаснику за суб’єктивними причинами, при цьому Учасник в будь-якому разі понесе суттєві витрати на участь у процедурі закупівлі. Таким чином, порушуються права та охоронювані законом інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «РІАТ» як Учасника процедури закупівлі. Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» ПРОСИМО : 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Встановити наявність порушення процедури закупівлі за Код ДК 021:2015-03410000-7 Деревина (паливна гранула з деревини (пелети)) згідно з оголошенням UA-2021-03-02-007484-b ● 9e59d6a261d84b4485a23eff6f08997c Замовником якої є КОМПЛЕКСНА ДИТЯЧО-ЮНАЦЬКА СПОРТИВНА ШКОЛА 4 МІСТА СЄВЄРОДОНЕЦЬК ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ код ЄДРПОУ 42751364 по питаннях наведених в Скарзі та зобов’язати Замовника внести зміни до Тендерної документації за цією процедурою закупівлі з метою усунення виявлених порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі». З повагою, Директор ТОВ "РІАТ" Ю. М. Жданова