Рішення замовника: Вимога не задоволена

За результатами розгляду вимоги № UA-2021-02-26-006825-a.c1 про дискримінацію учасників повідомляємо наступне.
Відповідно до Додатку 4 до тендерної документації Учасник надає у складі тендерної пропозиції отриману/отримані на виконання вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» чинну ліцензію/ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на власних або орендованих АЗС (не менше трьох) на території Семенівської ОТГ Полтавської обл. або АЗС (не менше однієї) на території смт. Семенівка Полтавської обл., із зазначенням у ліцензії адреси дислокації АЗС, що відповідає адресам/адресі АЗС, вказаним/вказаній у довідці згідно п.п. 1.1. п. 5 Розділу 3 цієї тендерної документації.
Згідно п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. У разі якщо переможцем процедури закупівлі є об’єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об’єднання учасників.
Нормою п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини 2 статті 41 Закону.
Таким чином, імперативною нормою Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено вимогу щодо наявності в учасника ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо її отримання передбачено законом.
Предметом цієї закупівлі є Код ДК 021:2015 – 09130000-9 – нафта і дистиляти (бензин А-92 та дизельне паливо), відпуск яких передбачено на АЗС учасника-переможця через паливороздавальні колонки.
Згідно із ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»: оптова торгівля пальним - діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб’єктам господарювання роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам; роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.
Таким чином, роздрібну торгівлю від оптової відрізняє спосіб (місце) продажу пального: суб’єкт господарювання з ліцензією на право роздрібної торгівлі пальним має право реалізовувати пальне через паливороздавальні колонки, а суб’єкт господарювання з ліцензією на право оптової торгівлі пальним не має такого права, і реалізовує пальне лише у тарах/баках тощо. Статус оптового торговця пальним має кожен продавець пального, який продає його НЕ через паливо- чи оливороздавальну колонку.
Така практика підтверджена рішеннями Верховного Суду, який визнав роздрібною торгівлею весь продаж через АЗС, незважаючи на статус покупця. Такий висновок аргументується п. 2 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою КМУ від 20.12.1997 р. № 1442: роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу АЗС, що призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів (постанова ВС від 28.11.2018 р. у справі № 803/1165/16).
Згідно із ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб'єктами господарювання (у тому числі іноземними суб’єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Отже, оскільки предметом цієї закупівлі та договору, що буде укладеним за результатом закупівлі, є бензин А-92 та дизельне паливо, відпуск яких передбачено на АЗС учасника-переможця саме через паливороздавальні колонки, а не покупку в тарах/баках, така діяльність відповідно до закону підлягає ліцензуванню як роздрібна торгівля пальним, а тому учасник цієї закупівлі повинен мати відповідну ліцензію саме на роздрібну торгівлю пальним.
Вимога Додатку 4 до тендерної документації щодо надання чинної ліцензію/ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на власних або орендованих АЗС сформульована Замовником у відповідності до положень чинного законодавства України.
Згідно із ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» суб’єкти господарювання (у тому числі іноземні суб’єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) отримують ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним на кожне місце роздрібної торгівлі пальним.
Нормою вищевказаного закону встановлено, що для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії документів, зокрема документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення.
Партнерський договір у відповідності до положень Цивільного кодексу України не є документом, що підтверджує право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт роздрібної торгівлі пальним. З огляду на зазначене, наявність партнерського договору не дасть можливість суб’єкту господарювання отримати ліцензію на роздрібну торгівлю пальним.
Таким чином, відсутня доцільність доповнення вимоги Додатку 4 до тендерної документації щодо надання чинної ліцензію/ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на власних або орендованих АЗС положенням про те, що АЗС можуть бути партнерськими.
З огляду на зазначене, відмовлено у задоволенні вимоги.