Комунальним некомерційним підприємством ««Закарпатський протипухлинний центр» Закарпатської обласної ради (далі — Замовник) 26 лютого 2021 року було повторно оголошено закупівлю із застосуванням системи електронних торгів предмету закупівлі: код за ДК 021:2015 33600000-6 Фармацевтична продукція (Діазепам (Diazepam), Кетамін (Ketamine), Мідазолам (Midazolam), Морфін (Morphine), Фентаніл (Fentanyl)), ідентифікатор закупівлі № UA-2021-02-26-003270-a. Замовником 26 лютого 2021 року було розміщено в системі електронних торгів тендерну документацію, якою повинні керуватися в процесі закупівлі Замовник та Учасники закупівлі. й процедурі закупівлі зазначених лікарських засобів, проте вважає, що затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 20 січня 2021 року № 10 із змінами від 18 лютого 2021 року № 20, тендерна документація суперечить вимогам статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлені принципи публічних закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Більш того, частина четверта статті 5 забороняє Замовникам встановлювати жодні дискримінаційні вимоги до Учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» також передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників Між тим, Замовником встановлена дискримінаційна вимога в пункті 6 Додатку 2 до тендерної документації «ТЕХНІЧНЕ ЗАДАННЯ», а саме: «6. Якщо учасник не є виробником предмету закупівлі відповідно до умов цієї тендерної документації, такий учасник повинен надати оригінал гарантійного листа виробника або заявника (представника, представництва, філії виробника або заявника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), яким підтверджується можливість поставки предмета закупівлі у кількості, відповідної якості та з відповідними строками придатності, строками поставки, визначеними цією тендерною документацію та тендерною пропозицією учасника торгів. Якщо гарантійний лист видається не виробником або заявником, у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати копії документів, що підтверджують повноваження представника, представництва, філії виробника або заявника. Гарантійний лист повинен включати: назву замовника, назву учасника, назву предмету закупівлі згідно оголошення, номер закупівлі у системі PROZORRO». Тобто ненадання виробником або його офіційним представником такого гарантійного листа щодо хоча б одного лікарського засобу із переліку лікарських засобів, позбавляє Учасника можливості взяти участь в процедурі закупівлі всіх лікарських засобів. При цьому Замовником в один лот із зазначеними лікарськими засобами включений лікарський препарат Мідазолам розчин для ін’єкцій 5 мг/мл по 3 мл. Згідно даних Державного реєстру лікарських засобів України зареєстрованими виробниками цього лікарського засобу є: № РП Термін дії з/по Назва/лікарська форма Склад діючих речовин Виробник UA/18463/01/01 30.11.2020 30.11.2025 МІДАЗОЛАМ-ВІСТА розчин для ін'єкцій, 5 мг/мл по 15 мг в ампулах по 3 мл; по 5 ампул у картонній коробці 1 мл розчину для ін’єкцій містить 5 мг мідазоламу (5 %) ВЕМ Ілач Сан. Ве Тік. А.С., Туреччина UA/18463/01/02 30.11.2020 30.11.2025 МІДАЗОЛАМ-ВІСТА розчин для ін'єкцій, 5 мг/мл по 50 мг в ампулах по 10 мл; по 5 ампул у картонній коробці 1 мл розчину для ін’єкцій містить 5 мг мідазоламу (5 %) ВЕМ Ілач Сан. Ве Тік. А.С., Туреччина UA/18291/01/01 04.09.2020 04.09.2025 МІДАЗОЛАМ КАЛЦЕКС розчин для ін'єкцій, 5 мг/мл по 1 мл або 3 мл в ампулі, по 5 ампул у контурній чарунковій упаковці (піддоні), по 1 або 2 контурні чарункові упаковки (піддони) в пачці з картону 1 мл розчину містить мідазоламу 5 мг ХБМ Фарма с.р.о. (всі стадії виробничого процесу, крім випуску серії), Словаччина АТ "Гріндекс" (контроль серії/випробування), Латвія АТ "Калцекс" (випуск серії), Латвія В зв’язку з тим, що реєстрація лікарських засобів цих виробників була здійснена в кінці 2020 року нами був направлений запит до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (далі – Держлікслужба України) щодо наявності на фармацевтичному ринку України зазначених лікарських засобів. В відповіді Держлікслужби України від 01 березня 2021р. №1694-001.1/002.1/17-21 зазначено, що згідно бази даних Держлікслужби за період з 01.01.2020р. по 01.03.2021р. на державний контроль якості лікарських засобів відповідно до Порядку здійснення державного контролю якості лікарських засобів, що ввозяться в Україну, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2005р. №902 (далі – Порядок контролю якості лікарських засобів), не надходили ані МІДАЗОЛАМ-ВІСТА розчин для ін'єкцій, 5 мг/мл по 15 мг в ампулах по 3 мл; по 5 ампул у картонній коробці, ані МІДАЗОЛАМ КАЛЦЕКС розчин для ін'єкцій, 5 мг/мл по 1 мл або 3 мл в ампулі, по 5 ампул у контурній чарунковій упаковці (піддоні), по 1 або 2 контурні чарункові упаковки (піддони) в пачці з картону. Порядок контролю якості лікарських засобів визначає механізм державного контролю якості лікарських засобів, що ввозяться в Україну, який здійснюється з метою недопущення обігу фальсифікованих, неякісних та незареєстрованих лікарських засобів (пункт 1). Відповідно до пункту 13 Порядку контролю якості лікарських засобів у разі видачі Держлікслужбою позитивного висновку щодо якості лікарського засобу обіг ввезеного лікарського засобу може здійснюватися на всій території України без обмежень. У разі видачі негативного висновку суб’єкт господарювання вчиняє дії, передбачені зовнішньоекономічними контрактами та/або нормативно-правовими актами (повернення постачальнику, утилізація, знищення лікарських засобів тощо). Тобто з урахуванням наведеного, на теперішній момент на фармацевтичному ринку України не дозволений обіг МІДАЗОЛАМ-ВІСТА розчин для ін'єкцій, 5 мг/мл по 15 мг в ампулах по 3 мл та МІДАЗОЛАМ КАЛЦЕКС розчин для ін'єкцій, 5 мг/мл по 1 мл або 3 мл в ампулі, оскільки Держлікслужбі не надходили ці лікарські засоби для контролю їх якості. А саме стосовно цього реально відсутнього на фармацевтичному ринку лікарського засобу Замовник вимагає гарантійний лист виробника або його уповноваженого представника, який повинен містити повну назву Учасника, назву предмету закупівлі, одиницю виміру, кількість та повинен адресуватися Замовнику торгів, що є, на наш погляд, прихованою дискримінацією Учасників, незважаючи на будь-яку аргументацію Замовника. Більш того, вважаємо, що вимога Замовника щодо надання гарантійних листів виробника (заявника або уповноваженого представника, представництва, філії виробника, якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) грубо порушує вимоги чинного законодавства. Стаття 546 Цивільного кодексу України передбачає, що виконання зобов’язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання. Законом України «Про публічні закупівлі» встановлені лише такі види забезпечення виконання зобов’язань при здійсненні процедур закупівлі: забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (стаття 25) та забезпечення виконання договору про закупівлю (стаття 27). Згідно статті 25 Закону Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Стаття 27 Закону передбачено право Замовника вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. При цьому розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю. Таким чином, вимоги тендерної документації Замовника щодо надання гарантійних листів виробника (заявника або уповноваженого представника, представництва, філії виробника, якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), обмежують коло можливих Учасників та грубо порушують чинне законодавство України, у тому числі принципи здійснення публічних закупівель щодо недискримінації учасників. З урахуванням наведеного та підставі статей 5, 18, 22, 23 Закону України «Про публічні закупівлі», – ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про приведення у відповідність до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» тендерної документації процедури закупівлі: Фармацевтична продукція (Діазепам (Diazepam), Кетамін (Ketamine), Мідазолам (Midazolam), Морфін (Morphine), Фентаніл (Fentanyl)), ідентифікатор закупівлі № UA-2021-02-26-003270-a, а саме: виокремити в окремий лот лікарський засіб Мідазолам розчин для ін’єкцій, 5 мг/мл по 3 мл; виключити із Додатка 2 до тендерної документації «ТЕХНІЧНЕ ЗАДАННЯ» пункт 6 в частині надання Учасником у складі своєї тендерної пропозиції оригіналу гарантійного листа виробника/заявника (уповноваженого представника, представництва, філії виробника, якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України), яким підтверджується можливість поставки предмету закупівлі цих торгів, у необхідній кількості, визначеній цією документацією та пропозицією Учасника з обов’язковим включенням в гарантійний лист назви Учасника, назви предмету закупівлі, одиниць виміру, кількості та вимогою, що гарантійний лист повинен адресуватися Замовнику торгів. Додаток: 1. Копія відповіді Держлікслужби України від 01 березня 2021р. №1694-001.1/002.1/17-21 на 1 арк.