СКАРГА про порушення законодавства в сфері публічних закупівель Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (надалі – Замовник) оголошено про проведення процедури закупівлі (відкриті торги) товару –за кодом ДК 021:2015:24950000-8: Спеціалізована хімічна продукція (вогнезахисні матеріали для ВП ХАЕС). Ідентифікатор закупівлі UA-2021-02-24-001210-a. Очікувана вартість 2 684 775,00 грн. Товариство з обмеженою відповідальністю «СІТІ СОУЛ» (далі – Скаржник) має намір взяти участь у процедурі закупівлі та скласти конкуренцію іншим учасникам, однак, внаслідок встановлення Замовником певних дискримінаційних вимог, Скаржник позбавлений такої можливості, що суперечить принципу рівної конкуренції серед учасників. Після ознайомлення із тендерною документацією Скаржник виявив порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, внаслідок яких порушуються його права та охоронювані законом інтереси. Враховуючи положення ч. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Замовником у тендерній документації встановлено дискримінаційні вимоги щодо технічних вимог до предмету закупівлі, що, як наслідок, обмежує конкуренцію та право Скаржника бути учасником відкритих торгів. Скаржник вважає, що для уникнення дискримінації та для збільшення потенційного кола учасників та відповідно обрання товару, з найкращими технічними характеристиками за найнижчими цінами, необхідно внести зміни до тендерної документації, щоб забезпечити участь у відкритих торгах широкому колу учасників, представлених на ринку України. І. Відповідно до пункту 2 розділу А частини ІІ тендерної документації Замовником встановлена вимога щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію згідно ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: надання довідки встановленої форми про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (Додаток 7 до цієї тендерної документації) із зазначенням аналогічного (-их) виконаного (-их) договору (-ів). При цьому, пунктом 2 розділу А частини ІІ тендерної документації встановлено, що аналогічними договорами вважаються виконані договори на постачання хімічної продукції або вогнезахисних матеріалів, або договори на проведення робіт по нанесенню вогнезахисних матеріалів. На підтвердження інформації, зазначеної у довідці, учасник надає: - договір (-и) з усіма додатками, на який (-і) є посилання у довідці; - документ (-и), який (-і) підтверджує (-ють) повне виконання учасником цього (цих) договору (-ів) (видаткова накладна, або акт приймання-передачі, або інший документ, який підтверджує постачання учасником товару або виконання робіт належної якості) або лист-відгук (-и) від контрагента (-ів), який (-і) підтверджує (-ють) постачання учасником товару або виконання робіт належної якості відповідно до умов договору (-ів), зазначеного (-их) у довідці. Зі змісту встановленої Замовником вимоги вбачається, що учасниками може надаватись інформація щодо виконання договорів по нанесенню вогнезахисних матеріалів без забезпечення поставки контрагентом цих самих матеріалів. Однак, наявність в учасника досвіду виконання договору (договорів) на виконання робіт по нанесенню вогнезахисних матеріалів не підтверджує його здатність здійснити постачання продукції, що закуповується (вогнезахисні матеріали), що в свою чергу не відповідає предмету даної процедури закупівлі. Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Враховуючи норми пункту 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено поняття «предмет закупівлі», Замовником визначено предмет закупівлі – ТОВАР за кодом: ДК 021:2015 24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція (Вогнезахисні матеріали для ВП ХАЕС). Отже, досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) даної процедури закупівлі може бути підтверджено виключно виконаними договорами на постачання такого ТОВАРУ, а не договорами на проведення робіт по нанесенню вогнезахисних матеріалів, як це визначено у існуючій редакції тендерної документації. При цьому, спосіб визначення замовником предмета закупівлі здійснюється відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 15.04.2020 № 708. Відповідно до п. 3 вказаного Порядку, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та ЗА ПОКАЗНИКОМ ЧЕТВЕРТОЇ ЦИФРИ ЄДИНОГО ЗАКУПІВЕЛЬНОГО СЛОВНИКА. Таким чином, виходячи зі специфіки предмету закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 15.04.2020 № 708, аналогічними можуть вважаються договори, предмет яких входить до групи класифікатора за четвертою цифрою, а саме ДК 021:2015 24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція. Некоректне визначення предмету договору, який вважається аналогічним, є порушенням принципів добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, оскільки замовник допускає можливість участі у процедурі закупівлі учасників, що не мають досвіду постачання товарів, які є предметом даної процедури закупівлі та можуть надати договір, що не є аналогічним у розумінні положень Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу є невідповідністю кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 цього Закону. Тобто Замовником допускається, що учасником та переможцем процедури закупівлі може стати компанія, що не відповідає вимогам ст.16 ЗУ №922. Тому, з метою усунення невідповідностей у тендерній документації та недопущення порушення принципів здійснення публічних закупівель, недискримінації учасників відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», вважаємо що Замовнику необхідно внести зміни до тендерної документації, виклавши вимогу пункту 2 розділу А частини ІІ у наступній редакції: «Аналогічними договорами вважаються виконані договори на постачання спеціалізованої хімічної продукції або вогнезахисних матеріалів». 2. Відповідно до пункту 5 Розділу А Частини ІІ тендерної документації, учасник у складі своєї тендерної пропозиції зобов’язаний надати: в) якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково надається лист виробника або його уповноваженого представника (дилера, дистриб’ютора тощо), щодо підтвердження виготовлення та передачі учаснику продукції з необхідними технічними, якісними та кількісними показниками в строки, передбачені Додатком 3 тендерної документації. Разом з цим, Додатком № 3 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі» визначено найменування товару, що закуповується, а саме: 1 Вогнезахисний матеріал для кабелю; 2 Вогнезахисний матеріал для кабельної проходки (шпаклівка); 3Вогнезахисний матеріал для металевих конструкцій; 3Лак захисний (декор лак). Таким чином, передбачається закупівля не одного найменування продукції, а цілий ряд різних вогнезахисних матеріалів, тобто продукції різних виробників. З цього приводу необхідно зауважити, що жоден з представлених на ринку України виробників вогнезахисних матеріалів не виробляє всі наведені в Додатку № 3 тендерної документації товари, а тому для участі в закупівлі потенційному учаснику необхідно отримати підтвердження статусу уповноваженого представника виробника від декількох виробників одночасно, що суттєво звужує коло можливих учасників, оскільки обмежене коло учасників є одночасно уповноваженими представниками кількох виробників, більшість же учасників є дистриб’юторами продукції певного виробника, а продукцію, дистриб’юторами якої вони не є – придбавається ними у посередників. Крім того, велика кількість світових виробників хімічної продукції відкриває локальні офіційні представництва, що є торговими компаніями або такими, що сприяють розширенню ринку збуту, але не здійснюють діяльності із продажу. Представництва діють від імені виробника на локальних ринках, у т.ч. визначають коло дистриб’юторів, торгових агентів та інших партнерів для сприяння розвитку бренду на локальному ринку, розміщують замовлення, супроводжують відвантаження товару з заводу-виробника та забезпечують гарантійне та післягарантійне обслуговування і ремонт. Таким чином, виробник товару не надає будь-яких повноважень компаніям на локальних ринках різних країн, оскільки діяльність на таких ринках керується його представництвами. Тим не менш, у разі закупівлі продукції у офіційного представництва, а не напряму у виробника, відвантаження продукції здійснюється зі складських майданчиків заводу або локального представництва, гарантійні зобов’язання виконуються протягом всього строку експлуатації продукції. Також хочемо звернути увагу й на такі обставини та факти, що Скаржник може запропонувати до постачання Замовнику оригінальний товар від заводу-виробника, а саме – вогнезахисні матеріали в достатній кількості та з необхідними технічними, якісними та кількісними показниками, який вже є в наявності на складі Скаржника. Товар відвантажено із майданчика заводу-виробника, офіційно імпортовано на територію України зі сплатою всіх необхідних митних зборів (платежів) та розміщено на орендованому складі у м.Києві із підтримкою необхідного температурного режиму та інших вимог до зберігання продукції. А тому виконання Скаржником вимог пункту 5 Розділу А Частини ІІ тендерної документації, щодо надання листа виробника або його уповноваженого представника (дилера, дистриб’ютора тощо) щодо підтвердження виготовлення та передачі учаснику продукції з необхідними технічними, якісними та кількісними показниками в строки, передбачені Додатком 3 тендерної документації є об’єктивно та обґрунтовано безпідставною вимогою тендерної документації. Виробник або його уповноважений представник (дилер, дистриб’ютор тощо) не може підтверджувати та нести відповідальність за дотримання строків відвантаження продукції, право власності на яку перейшло до іншої юридичної особи. Такі гарантії можуть надаватися виключно учасником процедури закупівлі. Водночас зазначаємо, що Скаржник має багаторічний досвід роботи у сфері постачання товарів, що є предметом даної процедури закупівлі та готовий запропонувати якісний товар, що відповідає встановленим вимогам та діючим стандартам, однак встановлена вимога Замовником у існуючій редакції дискредитує участь Скаржника у даній процедурі закупівлі, оскільки останній не є офіційним представником виробників всіх товарів, що закуповуються, але є багаторічним партнером окремих заводів та локальних представництв, що мають змогу забезпечити постачання таких товарів, а на отримання відповідних повноважень буде витрачено чимало часу, особливо в умовах пандемії Covid-19. На нашу думку, у даній закупівлі зможуть взяти участь лише ті учасники, які вже постачали аналогічні товари Замовнику, що значно звужує коло потенційних учасників та фактично робить можливим участь у закупівлі лише «обраних» учасників, адже наведені вище умови документації обмежують коло учасників лише тими суб'єктами господарювання, безпосередньо пов'язаними з широким колом виробників. Таким чином обмежені права на участь у даній процедурі закупівлі, як Скаржника, так і більшості інших потенційних учасників, які можуть закуповувати відповідний товар у інших організацій-посередників, які нерідко пропонують вигідніші умови, ніж виробники. При цьому, виключення даної дискримінаційної вимоги жодним чином не вплине на якість та технічні характеристики товарів, що закуповуються, а напроти, надасть можливість широкому колу учасників прийняти участь у даній процедурі закупівлі, що нівелює корупційну складову та допоможе більш раціонально використати бюджетні кошти. Враховуючи наведені обставини, встановлення вимоги щодо надання листа виробника або його уповноваженого представника (дилера, дистриб’ютора тощо) є дискримінаційним та спрямоване виключно на умисне обмеження кола учасників торгів. Тому, вважаємо, що Замовнику необхідно внести зміни до тендерної документації, виключити вимогу, якщо учасник не є виробником, надання листа виробника або його уповноваженого представника (дилера, дистриб’ютора тощо), щодо підтвердження виготовлення та передачі учаснику продукції з необхідними технічними, якісними та кількісними показниками. Підсумовуючи, зазначаємо, що ТОВ «СІТІ СОУЛ» зацікавлене прийняти участь у даній процедурі закупівлі та може запропонувати якісний товар, проте Замовником встановлені наведені вище дискримінаційні вимоги, які порушують основні принципи здійснення публічних закупівель визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», штучно обмежують коло учасників та порушують права та законні інтереси нашого Товариства на участь у даній процедурі закупівлі. Згідно ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися. Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб'єктами не було подано. Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником. У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель. Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку. На підставі викладеного та керуючись ст. 3, ч. 5 ст. 5, ст. 18, ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду та призупинити процедуру закупівлі, що проводить ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:24950000-8: Спеціалізована хімічна продукція (вогнезахисні матеріали для ВП ХАЕС). Ідентифікатор закупівлі UA-2021-02-24-001210-a. 2. Встановити порушення, допущені замовником, та зобов'язати замовника усунути дискримінаційні вимоги, зазначені в тендерній документації шляхом внесення змін до неї. 3. У випадку неможливості усунення порушень відмінити торги.