Рішення замовника: Вимога не задоволена

22 лютого 2021 року Центром по нарахуванню та здійсненню соціальних виплат (далі- Центр) оголошено спрощену закупівлю «Послуги з охорони приміщень будівлі Центру по нарахуванню та здійсненню соціальних виплат, що здійснюються працівниками охоронних служб, послуги з охорони приміщень, що здійснюються технічними засобами» за кодом за ДК 021:2015 79710000-4 «Охоронні послуги» (код закупівлі згідно ДК 021:2015 79710000-4 - Охоронні послуги).
Відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до ст.30 цього Закону. Зокрема, зазначено наступне:
-у вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників;
-оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
25.02.2021 року з приводу оголошення» подано вимогу (відповідно до завантаженого договору №2 від 21.02.2021 року та додатків до нього, зрозуміло, що заявником є ПП «Агенство журналістських розслідувань), з якої, вбачається, що даний спосіб надання охоронних послуг є захищений законодавством України та патентом на корисну модель номер 118627 – «Охоронна система «Аресконт».
Власником авторських прав на Охоронну систему «Аресконт» на підставі патенту на корисну модель номер 118627 – «Охоронну систему «Аресконт» від 10.08.2017, виданого Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент) та Свідоцтва про реєстрацію авторського права на Науковий твір «Проект Сазонова В.В.» №7 1159 від 27.03.2017, виданого Державною службою інтелектуальної власності являється Сазонов Володимир Володимирович.
Оголосивши спрощену закупівлю в системі Prozorro, на думку потенційного учасника- ПП «Агенство журналістських розслідувань», Замовник порушив Закон України «Про публічні закупівлі», оскільки предмет закупівлі(послуга) містить всі ознаки запатентованої корисної моделі та вимагає проведення закупівлі у вигляді застосування переговорної процедури.
Даний спосіб надання послуг охорони, на думку ПП «Агенство журналістських розслідувань», повинен відбуватися шляхом застосування переговорної процедури, відповідно до п.2 ч.2 ст. 40 Закону, підкреслюючи за наявності існування необхідності захисту прав інтелектуальної власності.
Також, у вимозі зазначено, що згідно чинного законодавства, дотримання авторських прав жодним чином не є порушенням принципу конкуренції, шляхом звуження числа потенційних учасників та, наголошує, що дискримінаційні вимоги при застосуванні п.2 ч.2 ст.40 Закону стосовно посилання на патент відсутні, оскільки заява про готовність надання будь-якій особі дозволу на використання корисної моделі за патентом №118627, опублікована в офіційному бюлетені «Промислова власність» №20.
У своїй вимозі ПП «Агенство журналістських розслідувань» вимагає від Замовника:
1. Відмінити Замовником спрощену закупівлю UA-2021-02-22-004812-b.
2. Оголосити у системі Prozorro переговорну процедуру на підставі п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» (існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності корисної моделі «Охоронна система «Аресконт» відповідно до Патенту №118627).
Враховуючи викладене, з такими вимогами не погоджуємось.
ОБГРУНТУВАННЯ:
Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII зазначено: Цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.
Ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Відповідно до п. 2 ч.2 ст.40 зазначено: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання.
Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників перелічені в статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі»:
1. Закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
2. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
3. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
4. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

В оголошенні Центру про проведення спрощеної закупівлі через систему електронних закупівель у вимозі Замовника, щодо надання пропозиції, зокрема, зазначено, що учасник подає дозвіл (сертифікат) або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності підприємців, або витяг (виписка) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та передбачено законодавством.
У Додатку №2 (Технічні, якісні та кількісні характеристики/вимоги предмета закупівлі) також зазначено, що Учасник відповідає за одержання будь-яких необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів (у тому числі експортних та імпортних) на предмет закупівлі та інших документів, пов’язаних із поданням пропозиції, та самостійно несе всі витрати на їх отримання.
Стосовно укладеного договору про надання послуг охорони №2 від 20.01.2021 року ( далі-Договір):
У вимозі зазначено, що в приміщенні Центру на підставі укладеного Договору про надання послуг охорони №2 від 20.01.2021 року встановлено запатентовану охоронну систему «Аресконт». Замовник на дане зауваження повідомляє наступне:
Дійсно на початку 2021 року з ПП «Агенство журналістських розслідувань» в особі генерального директора Сазонова В.В. був укладений Договір про надання послуг з охорони до 31.03.2021 року на загальну вартість 49905 грн. без ПДВ. Відповідно до Додатку №4 до Договору №2 від 20.01.2021 року (акту прийому-передачі обладнання охоронної системи «Аресконт» (патент №118627) в частині зауваження до кількості, якості та справності охоронного обладнання в Сторін зазначено: вище вказане обладнання встановлено та використовується Центром з 2017 року (копія додається заявником вимоги).
Дана закупівля послуги охорони проводилась відповідно до абз.1 п.3 ч. 7 ст.3 Закону: придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини першої цієї статті, здійснюється без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом, а саме, у разі, коли існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі (протокол №32 від 28.12.2021 року).
З приводу вимоги про відміну Замовником спрощеної закупівлі UA-2021-02-22-004812-b та оголошення у системі Prozorro переговорної процедури на підставі п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначаємо наступне:
Ст. 40 Закону передбачені умови застосування переговорної процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Частиною 7 ст. 3 Закону зазначено: Придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини першої цієї статті, здійснюється без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом, у разі:
1) якщо було двічі відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не повинні відрізнятися від тих, що були визначені замовником в оголошенні про спрощену закупівлю;
2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
відсутність конкуренції з технічних причин;
існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
укладення договору про закупівлю з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;
3) якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із:
виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі;
оскарженням прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендеру, що оскаржується;
розірванням договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.

ВИСНОВКИ:
Відповідно до діючого законодавства ПП «Агенство журналістських розслідувань» (далі – Агенство) не є монополістом на ринку надання охоронних послуг та не являється виключно певним суб’єктом господарювання, який надає охоронні послуги або такі, що можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно Агенством.
Наявність у Агенства патенту на корисну модель номер 118627 – «Охоронна система «Аресконт» власником авторських прав на Охоронну систему «Аресконт» на підставі патенту на корисну модель номер 118627 – «Охоронну систему «Аресконт» від 10.08.2017, виданого Державним підприємством «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент) та Свідоцтва про реєстрацію авторського права на Науковий твір «Проект Сазонова В.В.» №7 1159 від 27.03.2017, виданого Державною службою інтелектуальної власності власником якого являється Сазонов Володимир Володимирович не відносить такого учасника до суб’єктів господарювання, які мають право на укладення договорів на охоронні послуги, першочергово перед іншими учасниками.
В оголошенні для проведення спрощеної закупівлі через систему електронних закупівель Центру не містяться вимоги щодо наявності або відсутності в учасника процедури спрощеної закупівлі охоронних послуг наявності патенту на корисну модель.
Постановою Кабінету Міністрів України №960 від 18.11.2015 не передбачено патентування надання послуг з охорони. Чинне законодавство України не містить жодних вимог щодо наявності в учасника закупівлі охоронних послуг патенту на корисну модель.
Пунктом 30 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року №222-VIII передбачено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності як охоронна діяльність.
Проте, стаття 44 Закону передбачає відповідальність за порушення вимог цього Закону, зокрема за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Спрощена процедура закупівлі не проводиться за процедурою відкритих торгів, а документація, що визначається Замовником закупівлі, не є тендерною документацією у розумінні положень Закону. Тому, переговорна процедура для даної закупівлі не застосовується.
Замовник не зобов`язаний використовувати виключно охоронну систему «Аресконт», та , при проведенні закупівель, можуть розглядатися аналоги охоронних систем.
Замовник закупівель щодо послуги охорони: «Послуги з охорони приміщень будівлі Центру по нарахуванню та здійсненню соціальних виплат, що здійснюються працівниками охоронних служб, послуги з охорони приміщень, що здійснюються технічними засобами» за кодом за ДК 021:2015 79710000-4 «Охоронні послуги», не має права встановлювати вимогу щодо надання ліцензійного договору, укладеного з Власником Патенту, оскільки таким чином змушував би суб`єктів господарювання вступати в договірні відносини.
У разі визначення Переможцем учасника, який не має укладеного з Власником Патенту ліцензійного договору, такий учасник-Переможець може або його укласти, або ж має право запропонувати свій аналог і припинити використання охоронної системи «Аресконт».
Включення до документації про закупівлю вимоги про надання ліцензійного договору на використання Патенту №118627 є незаконним та дискримінаційним у відношенні до тих суб`єктів господарювання, які не мають з Власником Патенту договірних відносин.
Центр не використовує власну охоронну систему, а лише отримує послуги з охорони (які надаються відповідним суб`єктом з використанням власного охоронного обладнання).
На підставі викладеного вище,
УПОВНОВАЖЕНА ОСОБА ВИРІШИЛА:
1. Відхилити вимоги по першому та другому пунктах.