Надання інформації про усунення порушення замовником

Заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі - ДП «МТП «Чорноморськ») відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надає заперечення на Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015 - 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Cвітлі нафтопродукти), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-22-002928-c (далі – Висновок). ДП «МТП «Чорноморськ» не погоджується з Висновком та вважає його необґрунтованим та безпідставним з огляду на наступне. 1. Під час здійснення моніторингу закупівлі при перевірці наявності підстав для внесення змін до Договору постачання світлих нафтопродуктів від 19.04.2021 № 21/83-т, укладеного з ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН», Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області в електронній системі закупівель здійснено запит на надання відповідних підтверджуючих документів. ДП «МТП «Чорноморськ» на виконання запиту оприлюднено звернення контрагента ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» від 13.05.2021 року та надану до нього цінову довідку № 152/07-17-07.3 від 13.05.2021, видану Донецькою торгово-промисловою палатою щодо підтвердження коливання цін на ринку та звернення контрагента ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» від 31.05.2021 року та надану до нього цінову довідку № 178/07-17-07.3 від 27.05.2021, видану Донецькою торгово-промисловою палатою щодо підтвердження коливання цін на ринку – документи, що підтверджують наявність підстав для збільшення ціни за одиницю товару. Можливість збільшення ціни за одиницю товару передбачено п.2 ч.5 ст. 41 Закону, згідно якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміни не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю,- не частіше 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного палива, природного газу та електричної енергії». Тобто, по-перше, відзначаємо, що ОБМЕЖЕННЯ ЩОДО СТРОКІВ ЗМІНИ ЦІНИ ЗА ОДИНИЦЮ ТОВАРУ У ВИПАДКАХ ЗМІНИ УМОВ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ БЕНЗИНУ НЕ ЗАСТОСОВУЄТЬСЯ, Порядок внесення змін до договору у т.ч. щодо збільшення ціни за одиницю товару передбачений у Договорі. Відповідно до п 3.4. Договору визначено, що у випадках ,передбачених чинним законодавством України, умови цього Договору можуть бути змінені за взаємною згодою Сторін у відповідному порядку та строки. При цьому, ціна за одиницю Товару, визначена у Специфікації до Договору, не повинна змінюватися протягом 5 (п’яти) робочих днів з дати укладання цього Договору. Відповідно до підпункту 2 п. 4.11 Договору у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку (за умови, що така зміни не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), така зміна оформлюється шляхом укладання додаткової угоди та є незмінною протягом не менше ніж 10 (десять) робочих днів з дати підписання такої додаткової угоди. Таким чином, відзначаємо, по-друге – умови Договору, укладеного ДП «МТП «Чорноморськ» від 19.04.2021 № 21/83-т, укладеного з ТОВ «НАФТА ЮКРЕЙН» у повній мірі відповідають вимогам законодавства. Договір укладено 19.04.2021 року, Додаткову угоду № 1 укладено 14.05.2021 року, додаткову угоду № 2 укладено 01.06.2021 року. Таким чином, додаткові угоди укладено відповідно до умов договору. Додатковою угодою № 1 збільшено вартість бензину на 9,88 %, додатковою угодою № 2 збільшено вартість бензину на 9,54 %, при підтвердженні коливання ціни документами, виданими уповноваженою надавати відповідну інформацію організацією. У частині першій констатуючої частини Висновку зазначено, що «Слід зазначити, що пунктом 2 частини п’ятої статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, зазначеної у договорі». Також, на думку аудиторів згідно п.2 ч. 5 ст. 41 «обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)». Керуючись таким тлумаченням норми, встановленої п.2 ч.5 ст. 41 Закону, яка в дійсності має наступний зміст «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміни не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю,- не частіше 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного палива, природного газу та електричної енергії», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області вважає, що ДП «МТП «Чорноморськ» здійснено порушення під час укладання додаткових угод до Договору. Тобто в новій редакції закону збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків прив’язано до періоду (не частіше 90 днів з моменту підписання договору, за виключенням закупівлі бензину та дизельного палива). Водночас, аудитори у висновку приводять іншу редакцію статті (редакція, що діяла до 19.04.2020 року), яка на нашу думку спотворює її зміст. Крім цього, застереження аудиторів стосовно того, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) не підтверджується жодною нормою Закону України «Про публічні закупівлі», а навпаки спростовується положеннями п.2 ч. 5 ст. 41 Закону. ДП «МТП «Чорноморськ», керуючись ч.8 ст. 8 Закону, 14.09.2021 року оприлюднено в електронній системі закупівель запит про надання просимо роз’яснення, якою саме статтею Закону України «Про публічні закупівлі» в чинній редакції визначено, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). З метою забезпечення прав Замовника на отримання роз’яснення органу державного фінансового контролю та використання такого роз’яснення під час підготовки вищенаведеної інформації, ДП «МТП «Чорноморськ» висловило прохання надати роз’яснення в найкоротший термін. Водночас, станом на момент написання заперечень на висновок відповіді від органу державного фінансового контролю не отримано. Враховуючи зазначене, вважаємо Висновок щодо порушення ДП «МТП «Чорноморськ» вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону безпідставним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. На підставі викладеного вище, вважаємо висловлені Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у Висновку зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кг бензину автомобільного А-95 до рівня, який не буде перевищувати 10 % вартості товар, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, неприпустимими, такими, що не мають жодного правого підґрунтя, оскільки додаткові угоди укладено із дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та норм Цивільного кодексу України та Господарського Кодексу України. 2. При цьому, відповідно до підп. 3 п. 1 ч. III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженому наказом Міністерством фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі – Порядок заповнення форми висновку) у пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначається опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатом моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізується суть та обставини допущення порушення). У своєму Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зазначає, що під час моніторингу проаналізовано Договір від 19.04.2021 № 21/82-т та додаткові угоди до нього, але за результатом процедури закупівлі щодо якої здійснено моніторинг ДП «МТП «Чорноморськ» укладено договір від 19.04.2021 № 21/83-т, про що вже зазначалось під час надання пояснень в електронній системі закупівель. Але зауваження з цього питання не було прийнято аудиторами до уваги. Таким чином, в порушення вимог підп. 3 п. 1 ч. III Порядку заповнення форми висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області не зазначено реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення. 3. У частині третій констатуючої частини висновку (зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) відсутня інформація щодо шляхів усунення порушення вимог п.19 ч.2 ст.22 Закону (на думку аудиторів тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій), які нібито порушено ДП «МТП «Чорноморськ» при складанні тендерної документації. Враховуючи вищенаведене, керуючись ч.8 ст. 8 Закону, ДП «МТП «Чорноморськ» оприлюднено в електронній системі закупівель запит про надання роз’яснення, що саме в тендерній документації не зазначено та яким чином (шляхом) зазначене можна усунути після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. З метою забезпечення прав Замовника на отримання роз’яснення органу державного фінансового контролю та використання такого роз’яснення під час підготовки вищенаведеної інформації, ДП «МТП «Чорноморськ» висловило прохання надати роз’яснення в найкоротший термін. Водночас, станом на момент написання висновку відповіді від органу державного фінансового контролю не отримано. При цьому, відповідно до підп. 3 п. 1 ч. III Порядку заповнення форми висновку у пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначається опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатом моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізується суть та обставини допущення порушення). Суть порушення не деталізована ані у Висновку ані шляхом надання роз’яснень на запит ДП «МТП «Чорноморськ». Крім того, згідно правової позиції Верховного Суду, яка міститься у Постанові від 26.02.2019 року по справі №810/1050/18, суд приходить до наступних висновків, а саме: …«законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім…». Письмові офіційні зобов`язання органу державного фінансового контролю за своєю правовою суттю є рішенням суб`єкта владних повноважень, породжує для зобов`язаної особи правові наслідки у вигляді необхідності вчинення певних дій, а відтак, з огляду на приписи ст.ст.8,19 Конституції України, має, по-перше, містити чітке викладення суті владного припису щодо усунення порушення законодавства, котре унеможливлює неоднозначне розуміння як змісту, так і порядку виконання висунутої суб`єктом владних повноважень вимоги та яке повинно відповідати передбаченим законом способам захисту порушених інтересів держави, а по-друге, допускати реальну можливість виконання владного припису. У висновку не конкретизовано яких саме заходів має вжити Замовник, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання Замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Таким чином, висновки Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про наявність порушень необґрунтовані, вимоги щодо усунення порушень безпідставні, Висновок складений із порушенням Порядку заповнення форми висновку. Враховуючи зазначене, ДП «МТП «Чорноморськ» не погоджується з висновком в повному обсязі. ДП «МТП «Чорноморськ», керуючись ч.10 ст. 8 Закону буде здійснено заходи щодо оскарження висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015 - 09130000-9 «Нафта і дистиляти» (Cвітлі нафтопродукти), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-22-002928-c до суду.

2021-09-16 17:26:32

• Заперечення до висновку.pdf
• Електронний підпис

Оскарження в суді