Рішення замовника: Вимога не задоволена

Відповідь: Шановний Учаснику, розглянувши Вашу вимогу повідомляємо наступне.
По -перше: ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі», на яку ви посилаєтесь, регулює питання щодо звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівлі та жодним чином не стосується порядку взаємодії суб’єктів охоронної діяльності з правоохоронними органами.
По-друге: розроблення Тендерної документації Замовником здійснювалось з чітким дотриманням вимог ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» . Згідно з ч.4 ст.22 Тендерна документація не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку Замовник вважає за необхідне до неї включити. Замовник у тендерній документації просить від Учасника наявність договору з Управлінням поліції охорони на надання послуг термінового виїзду наряду реагування на повідомлення з об’єктів.
Згідно розділу 5 Закону України «Про охоронну діяльність» суб'єкти охоронної діяльності та правоохоронні органи можуть спільно організовувати взаємодію і надавати взаємодопомогу у діяльності, що спрямована на попередження, припинення і розкриття кримінальних правопорушень та забезпечення охорони громадського порядку. Заходи із взаємодії з правоохоронними органами не можуть порушувати зобов'язання суб'єктів охоронної діяльності за договором щодо надання послуг з охорони.
Суб'єкти охоронної діяльності організовують взаємодію з правоохоронними органами у формі: 1) проведення спільних нарад, консультацій; 2) обміну інформацією з питань попередження та припинення правопорушень; 3) інших не заборонених законодавством заходів за умови, що не порушуються права та обов'язки суб'єктів господарювання і здійснення таких заходів належить до компетенції відповідного правоохоронного органу.
Отже, можливість взаємодії суб’єктів охоронної діяльності та правоохоронних органів не обмежується законом, а навпаки, є важливою передумовою успішного виконання покладених на них завдань та досягнення найефективнішого функціонування суб`єктів, що беруть участь у забезпеченні безпеки особистості та захисту власності в сучасних умовах.
Необхідно зауважити, що вимога тендерної документації щодо наявності договору з Управлінням поліції охорони на надання послуг термінового виїзду наряду реагування. не створює умов для виникнення порушень законодавства, та не передбачає дискримінації учасників, потенційні учасники мають можливість виконати наведену вище умову, а також не зрозуміло, яким чином дана умова Тендерної Документації порушує їх права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію.
Замовник в особі Національного історико-культурного меморіалу «Биківнянські могили» є об'єктом культурної спадщини держави та зобов'язаний створити належні умови зберігання наявних на території пам'ятних меморіальних комплексів та інших пам'ятних скульптур. Виконуючи своє зобов'язання щодо здійснення охорони заповідника та збереження історичних пам'яток, Замовник отримав негативний досвід від форм та методів охорони, що здійснювались суб’єктами охорони протягом діяльності комплексу.
З огляду на повноваження приватної охоронної служби, права яких визначені в ст. 12 Закону України «Про охоронну діяльність» не впливають на вид наряду на якому працює охоронник (стаціонарний пост чи група реагування), поряд з цим наряд поліції охорони наділений чинним законодавством правом здійснювати ряд превентивних заходів.
Повноваження поліції охорони значно ширші за звичайну охорону, наприклад, право на носіння та використання вогнепальної зброї і значно більші можливості залучення додаткових сил реагування. У випадку наявності такого договору Управління поліції буде мати можливість оперативно зреагувати на повідомлення Учасника про спрацювання сигналізації, можливе правопорушення або злочин та прийняти невідкладні заходи стосовно забезпечення публічного порядку.
Також хочемо зазначити що договір з Управління поліції охорони про реагування не є закритим і є доступним для укладення для усіх суб’єктів охоронної діяльності. Тому вважаємо, що ця вимога не є дискримінаційною та неправомірною та жодним чином не може обмежити коло учасників. Дана вимога не є такою, що обмежує конкуренцію учасників, оскільки вона є цілком обґрунтованою та правомірною, а також такою, що може бути виконаною учасником та жодним чином не порушує принципу економії та ефективності.
З урахуванням вище зазначених підстав керуючись ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник вніс до тендерної документації вимогу щодо наявності в Учасника договору з поліцією охорони, наявність якого гарантує негайне (в термін визначений договірними зобов'язаннями) прибуття на місце виклику озброєного наряду реагування з повноваженнями Національної Поліції, що в свою чергу підвищує якість надання охоронних послуг.
З урахуванням вищевикладеного, вважаємо ваше звернення стосовно виключення зі складу тендерної документації означеної вимоги таким, що не підлягає задоволенню. Дякуємо за звернення!

Рішення замовника: Вимога відхилена

Шановний Учаснику, розглянувши Вашу вимогу повідомляємо наступне.
Замовник в особі Національного історико-культурного меморіалу «Биківнянські могили» є об'єктом культурної спадщини держави та зобов'язаний створити належні умови зберігання наявних на території пам'ятних меморіальних комплексів та інших пам'ятних скульптур. Виконуючи своє зобов'язання щодо здійснення охорони заповідника та збереження історичних пам'яток, Замовник отримав негативний досвід від форм та методів охорони, що здійснювались суб’єктами охорони протягом діяльності комплексу. У зв’язку з чим приділяє велику увагу можливості надання учасниками якісних послуг.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За змістом статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до роз’яснення Мінекономрозвитку № 3302-06/3812-06 від 07.02.2017 р. замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України України «Про публічні закупівлі» № 922 (надалі-Закон №922), та вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Керуючись положеннями ст.16 Закону, в тендерній документації Замовником було у становлено кваліфікаційні критерії, одним з яких був -наявність в учасників процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Відповідно до положень п.5.1 Розділу 3 Тендерної документації Документальним підтвердженням щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід є: 2.1. Оригінал довідки з власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена(ий) печаткою (у разі наявності) про чисельність працівників відповідної кваліфікації (не менше 10 осіб), які мають необхідні знання, досвід, пройшли медичний огляд щодо стану здоров’я з позитивним висновком (у т. ч. не перебувають на обліку в органах охорони здоров’я з приводу психічної хвороби, алкоголізму чи наркоманії), а також пройшли професійну підготовку відповідно до вимог статті 14 Закону України «Про охоронну діяльність» та відповідають вимогам п. 17 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою КМУ від 18.11.2015 р. № 960. 2.2. Довідок (витягів) видані не раніше 2020 року на охоронників, які будуть залучені при наданні послуг по охороні об’єкту, з реєстру органів внутрішніх справ про те, що особа (працівник) не має непогашену чи не зняту судимість за умисні злочини. 2.3. Свідоцтва охоронників (або вище), які будуть залучені при наданні послуг по охороні об’єкту 2.4. Сторінки трудової книжки (першої та з відмітками про працевлаштування в даний час на підприємстві Учасника), що підтверджують перебування осіб, які будуть залучені до надання охоронних послуг у штаті Учасника. 2.5. Документ що посвідчує надання згоди на обробку персональних даних осіб які будуть залучені до надання охоронних послуг Замовника.

На підтвердження відповідності даній кваліфікаційній вимозі, Учасником було надано довідка №8 від 09.02.2021р. в якій містилася інформація про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації (не менше 10 осіб), які мають необхідні знання, досвід, пройшли медичний огляд щодо стану здоров’я з позитивним висновком (у т. ч. не перебувають на обліку в органах охорони здоров’я з приводу психічної хвороби, алкоголізму чи наркоманії), а також пройшли професійну підготовку відповідно до вимог статті 14 Закону України «Про охоронну діяльність» та відповідають вимогам п. 17 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою КМУ від 18.11.2015 р. № 960 та про те, що Учасник планує залучити до виконання умов договору охоронників що перебувають у штаті ТОВ «Приватна служба охорони»(залучити ТОВ «Приватна служба охорони» як співвиконавця); Довідки видані не раніше 2020 року на охоронників, які будуть залучені при наданні послуг по охороні об’єкту, з реєстру органів внутрішніх справ про те, що особа (працівник) не має непогашену чи не зняту судимість за умисні злочини; Свідоцтва охоронників (або вище), які будуть залучені при наданні послуг по охороні об’єкту; Документ що посвідчує надання згоди на обробку персональних даних осіб які будуть залучені до надання охоронних послуг Замовника; Сторінки трудових книжок на двох осіб, з відміткою про працевлаштування в даний час на підприємствіі Учасника (на 2 охоронників) і сторінки трудових книжок на охоронників, які працевлаштовані на ТОВ «Приватна служба охорони» (9 осіб).

Розглянувши подані документи, Замовником було встановлено, що учасником не було надано на 8 охоронників сторінки трудової книжки (першої та з відмітками про працевлаштування в даний час на підприємстві Учасника), що підтверджують перебування осіб, які будуть залучені до надання охоронних послуг у штаті Учасника.
Умовами Тендерної документації вимагалась наявність не менше 10 штатних осіб. В Тендерній документації мова йшла саме про працівників, які працюють у Учасника на підставі трудового договору та перебувають в штаті Учасника, а не залучених у субпідрядника (співвиконавця).
Відповідно до визначень поняття «працівник», які містяться в законодавстві України
працівник - це фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю. Працівник субпідрядника, який виконує роботу на підставі договору між Учасником та субпідрядником, не отримує статусу працівника Учасника.
Згідно із Тлумачним словником сучасної української мови (уклад. і гол. ред. В.Т.Бусел. - 5-те вид. -К. ; Ірпінь: Перун, 2005) працівник - це трудяща людина, трудівник, те ж саме, що робітник.
У свою чергу законодавство України таким чином визначає поняття «працівник», зокрема, відповідно до:
- статті 1 Закону України «Про охорону праці» працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом);
- статті 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» працівник - фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю.
- підпункту 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.
Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Отже, за трудовим договором громадянин набуває статусу «працівник» та зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, як правило передбаченої штатним розписом підприємства, після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється, трудові відносини регулює законодавство про працю.
Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників регулюються цивільним законодавством.
Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 ЦК.
За цивільно-правовим договором дві рівноправних сторони домовляються: про виконання робіт або надання послуг, із зазначенням їх вичерпного переліку в договорі. Факт виконання обов`язково оформляють актом виконаних робіт/наданих послуг; конкретні строки виконання робіт/надання послуг або кожного окремого їх етапу; вартості виконання робіт, надання послуг.
Виконавець за договором отримує оплату не за процес праці, а за результат. Його не включають до штатного розпису, він не підпорядковується правилам трудового розпорядку.
При цьому такий виконавець не отримує статусу «працівника», який отримує особа, що працює за трудовим договором.
Таким чином, відповідно до законодавства України працівником є особа, яка виконує трудову функцію на підставі укладеного з роботодавцем трудового договору (контракту), підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець виплачує йому заробітну плату, забезпечує умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені трудовим законодавством, колективним договором і угодою сторін. Тоді як особа, яка працює у третьої особи не уважається працівником учасника. Працівник субпідрядника, який виконує роботу на підставі договору між Учасником та субпідрядником, не отримує статусу працівника Учасника.

Стаття 16 Закону передбачає вимогу щодо наявності саме працівників Учасника, а не будь-яких інших осіб відповідної кваліфікації .
В складі тендерної пропозиції Учасником не було надано документально підтвердженої інформації про його відповідність кваліфікаційним критеріям, вимоги про які містилися в п.5.1. Розділу 3 Тендерної документації, зокрема щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (учасник повинен мати в штаті працівників, що безпосередньо пов’язані з організацією та здійсненням охорони, не менше 10 охоронників).
Таким чином, Учасником не було підтверджено наявність в нього штатних працівників відповідної кваліфікації (не менше 10 осіб).

Виявивши у тендерній пропозиції Учасника- ПП «Конгрес-Охорона» невідповідності в інформації та документах що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону 17.02.2021р., а саме, щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (учасник повинен мати в штаті працівників, що безпосередньо пов’язані з організацією та здійсненням охорони, не менше 10 охоронників) Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Строк для усунення надавався до 18.02.2021р. 18:40. У строк, встановлений для усунення невідповідностей Учасник не виправив невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Учасник подав Лист №9 від 18.02.2021р. в якому стверджував про відповідність його тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та Лист ТОВ «Приватна служба охорони» №112 від 18.02.2021р. про готовність по сприяння переводу працівників охорони в штат Учасників.

Розглянувши документи, надані учасником після повідомлення про виправлення , Замовник прийшов до висновку, що учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. У зв’язку з чим відхилив тендерну пропозицію ПП «Конгрес-Охорона» (абз.6 п.1 ч.1 ст.31 Закону ) .
Враховуючи вище викладене, Замовник вважає, що мав усі законні підстави відхилити тендерну пропозицію ПП «КОНГРЕС – ОХОРОНА» на цій підставі. Як при розгляді тендерної пропозиції Учасника, та і прийнятті рішення про відхилення даної тендерної пропозиції Замовник діяв з чітким дотримання вимог Закону.
З урахуванням вище викладеного, вашу вимогу щодо скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «КОНГРЕС – ОХОРОНА» залишаємо без задоволення.