1. Тендерною документацією Замовника встановлено, що Учасник має надати «Учасники для яких створення центрів обслуговування споживачів (клієнтів) не є обов’язковим, надають довідку про наявність власного окремого структурного підрозділу на території областей відповідно до лотів (на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, та Хмельницької областей) або посадової особи, з робочим місцем на території областей відповідно до лотів, на яких покладається забезпечення дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів. »
Подібні положення Тендерної Документації суперечать чинному законодавству та йдуть в розріз з загальноприйнятими принципами публічної закупівлі. Вважаємо вимогу про надання вказаних документів дискримінаційною, спрямованою на недопущення до ринку електроенергії на території областей відповідно до лотів (на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, та Хмельницької областей) постачальників з інших регіонів України.
Відповідно до п. 8.3.17. «Правил роздрібного ринку електричної енергії», учасники роздрібного ринку, які обслуговують 50000 споживачів та більше, повинні створити центри обслуговування споживачів, які, у тому числі, приймають звернення/скарги/претензії споживачів, надають роз’яснення та інформацію, передбачену законодавством.
Звертаємо увагу, що вказана норма не передбачає створення центру обслуговування споживачів у кожній області, місті чи регіоні куди здійснюється постачання електричної енергії.
Відповідно до абзацу третього п. 8.3.17. «Правил роздрібного ринку електроенергії» для учасників роздрібного ринку, які обслуговують менше 50000 споживачів функції центра обслуговування споживачів, зокрема щодо забезпечення дотримання визначеного цими Правилами порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів, покладаються на окремий структурний підрозділ (посадову особу) учасника роздрібного ринку.
Тобто, чинне законодавство, електропостачальникам надає право вибору або створювати окремий структурний підрозділ або покласти обов’язки на окремого працівника за умови, що підприємство має менше 50000 споживачів.
У той же час, відсутні вимоги про облаштування окремого структурного підрозділу або знаходження посадової особи постачальника, на яку покладено такі функції, на території регіонів куди здійснюється або планується постачання електроенергії.
Так, в чинному законодавстві відсутні прямі норми, які б вказували на необхідність створення структурного підрозділу на відповіднИХ територіях.
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, ч. 11 ст. 26, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі
тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників -юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Крім того, наявність такої вимоги – пряма дискримінація учасників. Дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників. Таким чином, у інших Постачальників виникає необґрунтована перевага над іншими.
Вищенаведену позицію підтримує й постійно діюча колегія, зокрема, просимо ознайомитись з рішенням Антимонопольного комітету з аналогічного питання No1758-р/пк-пз від 04.04.2017.
Жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов’язок створення структурного підрозділу постачальника або наявність посадової особи, з робочим місцем або створення Центру обслуговування на території областей відповідно до лотів (на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, та Хмельницької областей). Це виключно право не обов’язок Ліцензіата (Товариства).
В свою чергу, повідомляємо, що відсутність Центру обслуговування споживачів на території областей відповідно до лотів (на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, та Хмельницької областей) жодним чином не вплине на якість роботи Постачальника та Споживача. Товариство володіє достатніми та дієвими методами розрахунків, котрі повність задовольняють потреби Споживача.
Просимо: Видалити вимогу щодо наявності на території областей відповідно до лотів (на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, та Хмельницької областей) Центру обслуговування споживачів (клієнтів) або посадової особи, з робочим місцем на території вищезазначених областей.
2. Під час вивчення тендерної документації встановлена наявність положень, що суперечать принципам, які покладені в природу процедури закупівлі, зокрема, принципам встановленим у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», - добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Така вимога передбачена у п. 2.3 Додатку 3 Тендерної документації «2.2. Для документального підтвердження того, що створення центру обслуговування споживачів /клієнтів не є обов’язковим для учасника, в зв’язку з тим, що ним обслуговується менше 50000 споживачів (відповідно до вимог Постанови НКРЕКП від14.03.2018 № 312 “Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії”), такий учасник повинен надати довідки від всіх операторів системи розподілу, з якими учасником укладено договори електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії, з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує на території відповідного оператора системи розподілу електричної енергії. Довідки повинні бути видані не пізніше 15 діб відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій.» та п. 3.2. Додатку 3 Тендерної документації : «Для документального підтвердження того, що створення кол-центру не є обов’язковим для учасника, в зв’язку з тим, що ним обслуговується менше 100 000 споживачів, такий учасник повинен надати довідки від всіх операторів системи розподілу, з якими учасником укладено договори електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії, з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує на території відповідного оператора системи розподілу. Довідки повинні бути видані не пізніше 15 діб відносно дати розкриття тендерних пропозицій.»
Наявність таких вимог – пряма дискримінація учасників. Дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників. Таким чином, у одного Постачальника виникає необґрунтована перевага над іншими конкурентами, що суперечить принципам, встановленим у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначимо, що у Учасника є 15 діб, з них – лише 11 робочих днів на отримання відповідних довідок від операторів систем розподілу. При цьому, якщо учасник звернеться до всіх операторів системи розподілу, до мереж яких Учасник приєднаний, з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує на території відповідного ОСР, оператору системи розподілу необхідний час для опрацювання такого запиту, систематизації інформації, надання відповіді, тощо. Якщо для аналогії застосувати ч.1 ст.20 Закону України «про звернення громадян», то звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п'ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п'яти днів. Тобто за 8 робочих днів отримати таку відповідь неможливо. При цьому, відповідно до укладеного договору оператор системи розподілу не зобов'язаний надавати такі довідки взагалі. Відповідно, Замовник вимагає інформацію в дуже обмежені строки, надання якої залежить не від учасників, а від третьої сторони – оператора системи розподілу. Необхідність саме такої дати довідок теж ніяк не обґрунтовано.
Додатково, наводимо позицію АМКУ: Замовник вимагає від учасників надавати інформацію та документи від ОСР з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує на території відповідного ОСР протягом зазначеного Замовником обмеженого періоду часу

Проте, якщо учасник звернеться до всіх операторів системи розподілу, до мереж яких учасник приєднаний, з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує на території відповідного ОСР, оператору системи розподілу необхідний час для опрацювання такого запиту. Тобто, для отримання необхідної інформації учаснику може знадобитися тривалий проміжок часу, враховуючи те, що відповідно до укладеного договору ОСР не зобов'язаний надавати такі довідки взагалі. При цьому вказану інформацію потрібно отримати саме від ОСР. При цьому ОСР, незважаючи на відокремлення (unbundling) діяльності з розподілу від діяльності з постачання, як передбачено Законом України «Про ринок електричної енергії», все ще можуть бути пов’язані відносинами контролю із суб’єктами (Постачальниками універсальних послуг), які здійснюють діяльність на ринку електричної енергії та є конкурентами по відношенню до учасників відкритих торгів. У такому випадку ОСР, які пов’язані з конкретними постачальниками, можуть створювати бар’єри під час надання вказаної довідки. Отже, як свідчить наведене вище, право замовників самостійно встановлювати вимоги до учасників у частині, зокрема, що передбачена статтею 16 Закону про публічні закупівлі, та вказувати в тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям під час закупівлі електричної енергії за класифікацією ДК 021:2015:0931 0000-5 – Електрична енергія, самостійно визначати перелік інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію за вказаним кодом класифікації, призводить до порушення вимог частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону про публічні закупівлі, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржників, пов’язані з їх участю у процедурі закупівлі, принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачених статтею 3 Закону про публічні закупівлі.
Головна ознака умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних, – це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто, замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційних умов замовник необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.
Отже, на думку Комітету, під час виконання функцій органу оскарження та прийняття рішень за результатами розгляду скарг встановлюються порушення у вигляді встановлення в тендерній документації дискримінаційних та надмірних вимог, які не впливають на якість товару, не підтверджують кваліфікацію учасників, створюють умови для зловживання замовниками під час проведення процедури закупівель. Додатково надаємо рішення АМКУ №14064-р/пк-пз 21.07.2020 з аналогічного питання.
На основі вищевикладеного вимагаємо видалити вимогу щодо надання довідок від всіх операторів системи розподілу, до мереж яких учасник приєднаний, з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує.
3. Згідно тендерної документації Учасник повинен підтвердити можливість належним чином забезпечити інформаційну безпеку та кібербезпеку засобів провадження ліцензованої діяльності з постачання електричної енергії, Учасник у складі пропозиції повинен надати чинний сертифікат ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 “Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою. Вимоги”, виданий на ім’я учасника, термін дії якого не може бути меншим ніж термін виконання зобов’язань за договором, який буде укладено за результатами даної закупівлі. Сфера діяльності на яку поширюється сертифікована система управління повинна включати постачання електричної енергі. Повідомляємо, що діяльність з постачання електричної енергії споживачу постачальники електричної енергії здійснюють відповідно до отриманої ліцензії, видача якої затверджується відповідною постановою НКРЕКП та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП 27.12.2017р.. № 1469. Жодним іншим нормативно-правовим актом України, у тому числі ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затвердженими вищезазначеною Постановою, не встановлено обов'язок постачальника природного газу проходити сертифікацію своєї діяльності згідно ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 “Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою. Вимоги” та інші подібні сертифікати - не є обов’язковими. Факт отримання ліцензії на провадження діяльності з постачання електричної енергії споживачу автоматично є підтвердженням виконання УСІХ ліцензійних умов ліцензіата/постачальника. Вимога, щодо надання сертифікату ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 “Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою. Вимоги”, інших подібних сертифікатів чи аналогічних систем є дискримінаційною, оскільки суттєво зменшує коло можливих учасників аукціону, а наявність такого чи подібного сертифікату в того чи іншого учасника жодним чином не впливає на якість, своєчасність та ефективність при здійсненні постачання електричної енергії. Крім того, додатково повідомляємо, що враховуючи вимоги пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону. Разом з тим, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 цього Закону). Ураховуючи викладене та мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників. Таке формулювання в тендерній документації вочевидь може стати підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників тому воно підлягає виключенню із тендерної документації. Вимагаємо внести зміни до тендерної документації.
4. Для підтвердження добросовісного виконання своїх фінансових зобов’язань учасник у складі пропозиції повинен надати гарантійний лист про те, що за час роботи нового ринку електричної енергії, а саме з 01.07.2019 року по день подання пропозиції, учасник не набував статусу «дефолтного» або «переддефолтного» та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі («НЕК «Укренерго»), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до «Правил ринку», затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168. » Для забезпечення дотримання "Правил ринку" (затверджених постановою НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168) та безперебійного постачання електричної енергії, передбачено, що учасник ринку повинен неухильно дотримуватись правил. Відповідно, передбачено надання статусу "переддефолтний"у разі настання однієї з подій, передбачених пункті 1.7.1 Правил ринку. В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу "переддефолтний". У разі тривалості статусу "переддефолтний" для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу "дефолтний" (пункт 1.7.4. Правил ринку). Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності в разі набуття статусу "переддефолтний". Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі "переддефолтний". Статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин пункту 1.7.1 Правил ринку. Отже, статус "переддефолтний" носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо. Лише статус "дефолтний" може ставити під сумнів постачання електричної енергії. Відповідно, якщо постачальник електричної енергії за час роботи нового ринку електричної енергії, а саме з 01.07.2019 року по день подання пропозиції набував статусу "переддефолтний", і, відповідно, цей статус був анульований, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. Тому вимога надання такого листа має дискримінаційний характер.