Доброго дня! Згідно позиції 35 Додатку № 1 до тендерної документації «ІНФОРМАЦІЯ ПРО НЕОБХІДНІ МЕДИКО-ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ» Замовник закуповує: «MONOMAX фіолетовий, розмір USP 1(4) довжина 150см голка HR40S СТРІЧКА. 44115 Шовна нитка з полігідроксибутирату. Матеріал шовний хірургічний, що розсмоктується, монофіламентний, на основі полі-4-гідроксібутирата (C4H6O2)n. Матеріал повинен розсмоктуватися з втратою 50% міцності приблизно через 7 місяців. Час загальної абсорбції шляхом гідролізу від 13 місяців, в залежності від кровопостачання тканини, в яку зроблена імплантація. Фіолетовий, розмір USP 1 (EP 4) довжина 150 см, колюча голка 1/2 кола, довжина 40 ± 1,0 мм, посилена голка, ПЕТЛЯ. Індивідуальна стерильна упаковка. Наявність в маркуванні та на етикетці коду виробника хірургічного шовного матеріалу, який повинен дозволити точно визначити параметри хірургічного шовного матеріалу: найменування і матеріал з якого виготовлена нитка, структуру шовного матеріалу, метричний або умовний розмір нитки, колір, а також тип, розмір, вигин і кількість атравматичних голок. Інформація про хірургічний шовний матеріал повинна бути повністю відображена на етикетці і заводській упаковці. Голка повинна бути зображена на етикетці в натуральну величину».
При пошуку на ринку України еквівалентів даного медичного виробу виявилося, що еквіваленту шовному матеріалу на основі полі-4-гідроксібутирата, який виробляє компанія B.Braun під торговою маркою MonoMax®, в Україні не існує.
Дану нитку Замовник закуповує у кількості лише 24 штуки, при загальній потребі в іншому шовному матеріалі в 28 962 штуки.

Згідно ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» в закупівлях обов’язковим є дотримання принципів відкритості і прозорості, недискримінації учасників, максимальної ефективності та економії.
Відповідно до ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» «1. Технічна специфікація повинна містити опис усіх НЕОБХІДНИХ ХАРАКТЕРИСТИК ТОВАРІВ, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі ЇХ ТЕХНІЧНІ, ФУНКЦІОНАЛЬНІ ТА ЯКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ. Характеристики товарів, робіт або послуг МОЖУТЬ містити ОПИС КОНКРЕТНОГО ТЕХНОЛОГІЧНОГО ПРОЦЕСУ або ТЕХНОЛОГІЇ ВИРОБНИЦТВА чи ПОРЯДКУ ПОСТАЧАННЯ ТОВАРУ (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). …4. Технічні специфікації НЕ ПОВИННІ МІСТИТИ ПОСИЛАННЯ НА КОНКРЕТНІ МАРКУ ЧИ ВИРОБНИКА або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «АБО ЕКВІВАЛЕНТ».
Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає, що учасник ПОВИНЕН МАТИ МОЖЛИВІСТЬ запропонувати еквівалент, який може замінити виріб, вказаний в тендерній документації.
Однак, як вже пояснювалося, для виробу MonoMax® еквівалентного виробу на основі полі-4-гідроксібутирата в Україні немає.
Те, що відсутність альтернативи в тендерній документації є порушенням вимог Закону вже визначала Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, в рішенні № № №12639-р/пк-пз 25.06.2020 по аналогічному випадку, коли в тендерній документації містився опис конкретного медичного виробу конкретного виробника, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вказала: «Разом з тим, Замовник не довів та документально не підтвердив відповідність продукції щонайменше двох виробників умовам Документації. Враховуючи наведене, Замовник не спростував інформацію, наведену Скаржником, не довів та документально не підтвердив відповідність усім у сукупності вимогам Документації продукції щонайменше двох виробників. Виконати дану умову зможуть лише ті учасники, які зможуть запропонувати продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника».
Крім того, на додачу до зазначеного, згідно п. 12 розділу «Загальні вимоги до предмету закупівлі» цього ж Додатку №1 до тендерної документації: «12. З метою запобігання закупівлі фальсифікатів та отримання гарантій на своєчасне постачання товару у кількості, якості, учасник надає оригінал гарантійного листа від виробника (якщо учасник не є виробником товару) або його офіційного представника (дистриб’ютора) в Україні (таке представництво повинно підтверджуватись копією відповідного листа, доручення, авторизації, тощо від виробника), що підтверджує можливість постачання учасником запропонованого товару в необхідній кількості, якості та в потрібні терміни, визначені цією тендерною документацією та пропозицією учасника».
Таким чином, за умовами тендерної документації учасниками в оголошеній закупівлі можуть були лише ті особи, яким виробник чи його офіційний уповноважений представник нададуть лист гарантійний лист (лист авторизації).
Виробник продукції або його представник мають можливість НА ВЛАСНИЙ РОЗСУД обрати кому надавати зазначені листи авторизації, а кому відмовляти в їх наданні чи зволікати, щоб не надавати.
Тобто, УЧАСТЬ В ЗАКУПІВЛІ ПОСТАВЛЕНА В ПРЯМУ ЗАЛЕЖНІСТЬ ВІД ВОЛІ ПЕВНОГО ВИРОБНИКА АБО ЙОГО ПРЕДСТАВНИКА в Україні, що, в свою чергу, призводить до дискримінації інших учасників.
Хочу звернути увагу, що наявність листа авторизації жодним чином не гарантує належної поставки товару належної якості у разі підписання договору про закупівлю між учасником та замовником, оскільки виробник (офіційний представник) не несе жодної відповідальності за договірними відносинами між учасником і замовником.
Так само наявність листа авторизації не гарантує в подальшому належну якість виробів, оскільки лист виробника і якість товару жодним чином не пов’язані між собою, адже підтвердженням відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним вимогам можуть бути лише сертифікати відповідності, декларація про відповідність, інструкція про застосування.

В той же час:
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вже розглядала питання законності вимог замовників про надання листів авторизації чи діючих договорів.
Так, в рішенні № 8435-р/пк-пз від 17.08.2018 р. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вказала, що вимога надати лист авторизації є дискримінаційною по відношенню до інших суб'єктів господарювання.
В рішенні № 10218-р/пк-пз від 04.10.2018 р. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вказала, що вимога надати лист авторизації або договір є дискримінаційною до інших суб’єктів господарювання, які не мають безпосередніх стосунків із виробником, проте мають можливість поставки товару відповідно до предмету закупівлі.

Таким чином, вимога надавати гарантійний лист від виробника або його офіційного представника (лист авторизації) порушує принцип недискримінації учасників, передбачений ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наведене свідчить про створення в тендерній документації штучного обмеження, щоб ніхто інший, окрім певного учасника, який має домовленість з офіційним уповноваженим представником компанії B.Braun щодо надання листа авторизації на 24 нитки MonoMax®, не зміг прийняти участь у закупівлі, за якою закуповуються шовні матеріали на суму 2 720 000 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі»: «Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів».

Враховуючи викладене, керуючись ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо внести зміни до тендерної документації:
1. видалити з тендерної документації вимогу про надання гарантійного (авторизаційного) листа від виробника або його офіційного представника – п. 12 розділу «Загальні вимоги до предмету закупівлі» Додатку №1 до тендерної документації;
2. Видалити з даної закупівлі шовний матеріал, який не має еквівалентів – позиція 35 Додатку №1 до тендерної документації.

Просимо також звернути увагу, що Замовник має право закупити ці 24 безальтернативних медичних вироби на підставі спрощеної закупівлі за прямим договором, а відсутність обмежень в даній відкритій закупівлі призведе до більшої конкуренції серед учасників, що, в результаті, приведе до економічної вигоди Замовника.