Надання інформації про усунення порушення замовником

Заперечення проти висновків держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-12-003657-a Утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання (ДК 021:2015 – 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць) Maintenance of street and road network, cleaning, winter maintenance (DK 021: 2015 - 90610000-6 Services for cleaning and sweeping of streets) На висновок Державної аудиторської служби України Північно-східний офіс Держаудитслужби Відділ комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради повідомляє наступне. 1) Щодо зазначення інформації про місце надання послуг. Відповідно до ч. 2 ст. 21 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію зокрема, відповідно до п. 5, строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг. При заповненні полів в електронній системі, дане поле про строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг є обов’язковим. Без зазначення цієї інформації система технічно не пропустить на публікацію відповідне оголошення. Також, при заповненні даного поля є можливість зазначити інформацію щодо одного конкретного місця або, у разі якщо поставка товарів, виконання робіт, надання послуг за декількома адресами, то ставиться відповідна відмітка «Відповідно до документації» (технічної можливості внесення декількох адрес на майданчиках немає (лист від майданчика додається)). У додатку 3 тендерної документації знаходиться дислокація утримання вулично–дорожньої мережі Чорноморської міської ради Одеської області. В оголошенні,яке система формує автоматично, також зазначена наступна інформація: «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - Україна, Відповідно до документації». Відповідно до вищезазначеного, замовником не було допущено порушень з даного питання. 2) Щодо невідповідності ВКФ «Кварц» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Відповідно до підпункту 1) пункту 5 «Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Для об’єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасники повинні були надати інформаційну довідку у довільній формі, про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для постачання товару (надання послуг, виконання робіт). (автотранспорт, складські приміщення, обладнання, інші основні засоби тощо), де зазначити найменування, марка машини, механізму, устаткування, обладнання; кількість одиниць; технічний стан; власна чи орендована. (у довідці зазначається тільки інформація, яка може бути безпосередньо пов’язана з умовами виконання договору за даним предметом закупівлі). Довідка подається за підписом керівника підприємства (Учасника) (зразок 1 Додаток №5 до тендерної документації). В складі тендерної пропозиції ВКФ «Кварц» було надано довідку «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.pdf» де зазначено "п. 10 Газонокосарка" без інформації про марку. Також в складі тендерної пропозиції ВКФ «Кварц» наявний файл «"Договір оренди транспортних та технічних засобів.pdf"». При детальному вивченні цього файлу, уповноваженою особою було з’ясовано, що відповідно до додатку № 3 до договору оренди транспортних та технічних засобів № 16-19 від 05.08.2019 р. та акту приймання-передавання майна № 2 до договору оренди транспортних та технічних засобів № 16-19 від 05.08.2019 р. у пункті 66 зазначено «Газонокосарка» без марки та номеру. Всі інші транспортні та технічні засоби мають марку та номер, окрім цієї газонокосарки. Також на запит замовника, учасник-переможець надав копію «Інвентарної картки обліку основних засобів», відповідно до якої ТОВ «АВТОДОР» передавав на баланс орендовану техніку. Відповідно до цієї картки, ця газонокосарка не містить моделі, типу та марки і зазначено точно таким самим чином, як і у тендерній пропозиції учасника, і в договорі про передачу майна в оренду «Газонокосарка». Тому, відповідно до вищезазначеного та основі документів, які підтверджують дану обставину, у уповноваженої особи не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ВКФ «Кварц» з даного питання та замовником не було допущено порушень з даного питання. Дане зауваження описане у цій частині висновку держаудитслужби, відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", є необґрунтованим і не містить підстав для застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ніяким чином не впливає на зміст пропозиції та змогу учасника виконати зобов’язання за договором, оскільки даний факт, а саме відсутність марки та номеру, підтверджено і документально. 3) Щодо ненадання надання листа-згода на обробку персональних даних на засновників. Відповідно до умов тендерної документації, учасники в складі своїх тендерних пропозицій повинні були надати лист-згоду на обробку персональних даних (Додаток № 2). В складі тендерної пропозиції учасника є лист-згода на обробку персональних даних уповноваженої особи, яка залучена до підготовки, підпису тендерної пропозиції та договору, за результатами проведеної процедури закупівлі, що повністю відповідає умовам тендерної документації і причин для відхилення з даного питання учасника у уповноваженої особи не було. Також хочемо зауважити, що тендерною документацією не вимагалося та не передбачалося надання учасниками закупівлі підтвердження про надання листів-згод на обробку персональних даних про всіх людей, які зазначені у тендерній пропозиції учасника, в тому числі: їх засновників (учасників); працівників, які залучені до виконання замовлення; інших замовників, які підписували аналогічні договори та відгуки, ліцензії, договори оренди тощо. Засновники, якими є Гончаренко Олег Васильович, Гончаренко Олександр Васильович, Гапуніч Аркадій Вікторович, Гапуніч Валентин Вікторович, Кам’янецька Олена Костянтинівна не мають ніякого відношення до підготовки та підпису тендерної пропозиції та договору, за результатами проведеної процедури закупівлі, та не є уповноваженими особами, які уповноважені представляти інтереси під час проведення процедури закупівлі, тому замовнику не потрібні були їхні листи-згоди на обробку персональних даних. Разом з тим, інформація про засновників (часників) є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" та міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua). Таким чином, порушення описане у цій частині висновку держаудитслужби є необґрунтованим і не містить підстав для застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ніяким чином не впливає на зміст пропозиції та змогу учасника виконати зобов’язання за договором. 4) Щодо розміщення інформації на власному веб-сайті. Додатково повідомляємо, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі також не було оприлюднено на власному веб-сайті установи у зв’язку з карантинними обмеженнями та відсутністю на період карантинних обмежень адміністратора ВЕБ – сайту, тому чисто фізично та технічно, було неможливо виконати дану вимогу. 5) Щодо вимог держаудитслужби про усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов’язань за договором. Перелічені у висновку держаудитслужби невідповідності тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на зміст тендерної пропозиції переможця ВКФ «Кварц» та на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш економічно вигідної ціни. Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, всі без виключення зауваження держаудитслужби зводяться до невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Вимога держаудитслужби про усунення виявлених порушень, у даному випадку, порушує принцип (критерій) пропорційності. Критерій "пропорційності" який є предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. У практиці ЄСПЛ напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання) пропорційним визначеним цілям. Згідно підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Разом з тим, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору підряду. Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості предмету закупівлі, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Тобто, Держаудитслужбою не висувається претензій, до переможця тендеру, відносно того, що його пропозиція призведе до завдання збитків місцевому бюджету. Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім того, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір від 10.03.2021 № 2/18 не передбачає розірвання договору в односторонньому порідку, тому, в односторонньому порядку, цей договір може бути змінено або розірвано виключно за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Таким чином розірвання договору на вимогу держаудитслужби спричинить порушення інтересів обох сторін та негативно відобразиться на утримання вулично-дорожньої мережі міста Чорноморськ, як суспільно необхідного інтересу та призведе до відшкодування завданих збитків, зі сторони Замовника, за неналежне виконання умов договору. Крім того, звертаємо увагу, що виявлені порушення були зафіксовані в той час (25.06.2021 19:15) коли торги вже відбулись (24 лютого 2021 16:43), і було укладено договір з переможцем (10 березня 2021 року). Щодо застосування вимог статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Верховний Суд в постанові №120/1297/20-а від 21.01.2021 висловив правову позицію, згідно якої: «даною нормою передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 4 березня 2020 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки № 52 від 28 лютого 2020 року.». Вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем. З огляду на вищевикладене, висновки держаудитслужби є необґрунтованим і невмотивованим, та не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки належним чином не встановлені обставини відсутності або наявності невідповідності Тендерної пропозиції Переможця Тендерній документації та яким чином інформація викладена у висновку впливає на зміст тендерної пропозиції учасника та призводить до незмоги виконання зобов’язань за договором та який воно має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів) тощо.

2021-07-02 16:07:15

• Відповідь.PDF
• Договір оренди транспортних та технічних засобів.pdf
• Лист від майданчика.pdf
• Протокол УО №62.PDF
• Типова форма № 03-6 Газонокосарка.jpg
• Електронний підпис