Надання інформації про усунення порушення замовником

Аргументовані заперечення до висновку за результатами процедури моніторингу № UA-M-2021-02-26-000026 22 березня 2021 року в системі prozorro було опубліковано Висновок про результати проведення моніторингу закупівлі UA-2020-12-30-005186-a, за результатами якого встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII, у редакції від 20.12.2020. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, в редакції від 20.12.2020, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, – порушень не встановлено. З огляду на, нібито, встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північним офісом Держаудитслужби зобов’язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства розірвати договір, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Вважаємо Висновок необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення, зокрема, потреб дитячих садків, з урахуванням наступного. ЩОДО ПІДВТЕРДЖЕННЯ НАЯВНОСТІ ДОСВІДУ ВИКОНАННЯ АНАЛОГІЧНИХ ДОГОВОРІВ ПЕРЕМОЖЦЕМ ЗАКУПІВЛІ, ІЗ ЯКИМ УКЛАДЕНО ДОГОВІР - ТОВ "Фірма "Фавор" Як зазначено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-005186-a, аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Фірма "Фавор" (далі – Переможець) вимогам ТД Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації (далі – Замовник). У таблиці 3 додатку 1 до ТД Замовником вимагається документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, а саме: довідка про виконання аналогічних договорів, скан-копії оригіналів договорів, що наведені в довідці (не менше двох), листи-відгуки та копії декількох видаткових накладних, (або товаро-транспортних накладних), що підтверджують достовірність виконання аналогічних договорів, зазначених у довідці. Однак, в складі тендерної пропозиції Переможцем не надані вищезазначені документи, чим не дотримано вимог ТД Замовника. Так, Замовник повністю заперечує проти наведених аргументів органу фінансового контролю з цього приводу аргументуючи це наступним. Відповідно до таблиці 3 Додатку 1 ТД: - Учасник для підтвердження досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) повинен надати в складі тендерної пропозиції наступні документи: - Довідка про виконання аналогічного/аналогічних договорів – договорів на поставку продукції, що є предметом закупівлі, із зазначенням назви, адреси замовників; П.І.Б., номерів телефонів контактних осіб замовників, яким постачався товар; - Скан-копія оригіналу аналогічного/аналогічних договорів, що наведені в довідці про виконання аналогічних договорів(не менше двох) ; - Лист/и – відгук/и на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланка), належно оформлені, з обов’язковим посиланням на № та дату договору, суму виконаних зобов’язань по договору, та копії декількох видаткових накладних ( або товаро – транспортних накладних) з підписами обох сторін, що підтверджують достовірність виконання аналогічних договорів, зазначених у довідці, на товари, що є предметом закупівлі. Учасник повинен надати гарантійний лист про те, що протягом останніх трьох років, при постачанні іншим замовникам продуктів харчування, він не мав договорів, розірваних з причини невиконання чи неповного виконання Учасником своїх договірних забов’язань, або постачанні неякісної продукції, або недодержання графіку поставок, які змусили замовників припинити з Учасником договірні відносини. Крім того, згідно абзацу десятого пункту 2 «Інша інформація» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації: Замовник вправі перевірити інформацію про добросовісне виконання Учасником своїх зобов’язань. У разі виявлення Замовником випадків розірвання договірних зобов’язань через невиконання або не належне виконання (виконання з порушенням умов, визначених договором) зобов’язань Учасником – його пропозиція буде відхилена. Достатнім підтвердженням такого є інформація історії виконання договорів з електронної системи PROZORRO. Замовник залишає за собою перед підписанням угоди право перевірки наявності необхідної матеріально-технічної бази виробника та Учасника та її відповідності до діючого законодавства та санітарно – епідеміологічних вимог. Учасник повинен надати гарантійний лист про те, що протягом останніх двох років, при постачанні продуктів харчування, він не мав договорів, розірваних з причини невиконання чи неповного виконання Учасником своїх договірних зобов’язань, або постачанні неякісної продукції, або недодержання графіку поставок, або з інших порушень, які змусили замовників припинити з Учасником договірні відносини. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фірма «Фавор» було надано відповідний гарантійний лист №3 від 30.01.2021 р. на виконання зазначеної вище вимоги. Замовником же, в свою чергу, відповідно до умов Тендерної документації, було здійснено належним чином ПЕРЕВІРКУ ІСТОРІЇ ВИКОНАННЯ ДОГОВОРІВ з електронної системи PROZORRO, яка є загальнодоступною як для Замовника чи органу фінансового контролю, так і для будь-кого іншого. В результаті такої перевірки було виявлено наступне: ТОВ «Фірма «Фавор» протягом періоду з 2016 року по 2020 рік було укладено 38 договірів на поставку сиру кисломолочного за результатами наступних закупівель: Номер закупівлі Замовник Дата та номер договору Статус виконання Наявність претензій UA-2016-12-14-000799-a Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації №2 від 02.02.2017 Виконано відсутні UA-2019-02-14-000764-a Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації №28 від 05.04.2020 Виконано відсутні UA-2017-02-28-000573-b Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації №27 від 05.05.2017 Виконано відступні UA-2018-06-06-003166-a Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації №30 від 09.07.2018 Виконано Відсутні UA-2019-02-04-001282-b Управління освіти Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації 25 від 04.02.2019 Виконано Відсутні UA-2019-05-29-001922-c Управління освіти Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації 318 від 01.07.2019 Виконано Відсутні UA-2018-01-03-000348-a Управління освіти Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації 37 від 05.02.2018 Виконано Відсутні UA-2017-05-24-000350-c Управління освіти Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації 175 від 13.07.2017 Виконано Відсутні UA-2019-02-25-001649-c Управління освіти Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації 78 від 287.03.2019 Виконано Відсутні UA-2018-06-05-003265-a Управління освіти Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації 260 від 05.07.2018 Виконано Відсутні UA-2019-11-07-000803-c Управління освіти Солом'янської районної в місті Києві державної адміністрації 3 від 02.01.2020 Виконано Відсутні UA-2017-06-26-000722-c Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації 39 від 31.07.2017 Виконано Відсутні UA-2020-01-15-000115-b Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації 28 від 13.04.2020 Виконано Відсутні UA-2017-12-15-004073-b Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації 4 від 09.02.2018 Виконано Відсутні UA-2018-12-04-005484-c Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації 11 від 20.02.2019 р Виконано Відсутні UA-2017-01-26-001272-a Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації 7 від 01.03.2017 Виконано Відсутні UA-2018-01-25-000248-a Управління освіти Подільської районної в м.Києві державної адміністрації 53 від 23.03.2018 Виконано Відсутні UA-2017-01-18-001326-a Управління освіти Подільської районної в м.Києві державної адміністрації 54 від 13.03.2017 Виконано Відсутні UA-2019-02-13-001484-a Управління освіти Подільської районної в м.Києві державної адміністрації 124 від 08.04.2019 Виконано Відсутні UA-2020-01-17-001129-b Управління освіти Подільської районної в м.Києві державної адміністрації 31 від 10.03.2020 Виконано Відсутні UA-2018-01-16-003114-c Управління освіти та інноваційного розвитку Печерської районної в місті Києві державної адміністрації ВТ/1802/Фа від 22.02.2018 Виконано Відсутні UA-2019-09-17-001403-a Управління освіти та інноваційного розвитку Печерської районної в місті Києві державної адміністрації ВТ/1988-Фа від 22.10.2019 Виконано Відсутні UA-2020-01-28-003912-a Управління освіти та інноваційного розвитку Печерської районної в місті Києві державної адміністрації ВТ/2016зм/ФФ від 04.03.2020 Виконано Відсутні UA-2019-01-29-000667-a Управління освіти та інноваційного розвитку Печерської районної в місті Києві державної адміністрації ВТ/1905/ФА від 12.03.2019 Виконано Відсутні UA-2018-01-09-000229-a Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації 141 від 05.03.2018 Виконано Відсутні UA-2017-01-04-000382-c Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації 5 від 03.01.2017 Виконано Відсутні UA-2017-03-27-000485-b Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації 387 від 03.07.2017 Виконано Відсутні UA-2016-10-17-000124-a Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації 373 від 23.11.2016 Виконано Відсутні UA-2016-11-25-000607-a Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації 18 від 18.01.2017 Виконано Відсутні UA-2018-02-19-000460-a Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації 80 від 19.02.2018 Виконано Відсутні UA-2017-09-22-000552-a Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації 779 від 25.10.2017 Виконано Відсутні UA-2018-12-14-001442-c Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації 81 від 04.02.2019 Виконано Відсутні UA-2019-12-23-001827-b Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації 165 від 24.02.2020 Виконано Відсутні UA-2016-12-22-001036-b Управління освіти Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації 5 від 02.02.2017 Виконано Відсутні UA-2019-09-13-002174-b Управління освіти Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації 387 від 21.10.2019 Виконано Відсутні UA-2017-05-13-001469-b Управління освіти Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації 118 від 19.06.2017 Виконано Відсутні UA-2018-03-02-001293-c Управління освіти Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації 71 від 02.04.2018 Виконано Відсутні UA-2018-12-18-005683-c Управління освіти Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації 7 від 23.01.2019 Виконано Відсутні наявність в перелічених закупівлях звітів, підписаних Замовниками, свідчить про належне виконання ТОВ «Фірма «Фавор» аналогічних договорів, що повністю підтверджує наявність досвіду і дублює інформацію, встановлену до відображення у відгуку. Завдяки проведеному аналізу мета, заради якої вимагається надання аналогічних договорів – впевнитись Замовнику, що Учасник має досвід виконання аналогічного договору за кодом ДК 021:2015:15540000-5: Сирні продукти, і що він є добросовісним постачальником, - досягнута у повному обсязі. Разом з тим, згідно ч.5 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі»: 5. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Відтак, безспірним та абсолютно підтвердженим і достовірним є той факт, що інформація про досвід виконання ТОВ «Фірма «Фавор» аналогічних договорів без жодних претензій зі сторони Замовників є ПУБЛІЧНОЮ, ОПРИЛЮДНЕНОЮ у системі електронних торгів, ДОСТУП ДО ЯКОЇ Є ВІЛЬНИМ, як і власне той факт, що ТОВ «Фірма «Фавор» МАЄ НЕОБХІДНИЙ ДОСВІД. Крім того, публічною інформацією, вільнодоступною у електронній системі закупівель є і скан-копії оригіналу аналогічних договорів, листи – відгуки, належно оформлені, з посиланням на № та дату договору, суму виконаних зобов’язань по договору, та копії декількох видаткових накладних (або товаро – транспортних накладних) з підписами обох сторін, що у повній мірі підтверджують достовірність виконання аналогічних договорів на товари, що є предметом закупівлі, ТОВ «Фірма «Фавор», і які були подані, зокрема, на сторінці наступних закупівель: Номер закупівлі Замовник Документи, що підтверджують досвід UA-2020-11-11-000975-a Управління освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації Лот №2 Файл «17.Анологічні договори.pdf» UA-2021-02-01-012186-a Державне підприємство України «Міжнародний дитячий центр «Артек» Файл «48.Аналогічні договори 12.02.2021.pdf» UA-2020-12-29-006634-c Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації Лот1 Файл «23.Аналогічні договори (2).pdf» UA-2021-01-28-002769-c Управління освіти Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації Лот 2 Файл «30.Аналогічні договори 26.02.2021.pdf» UA-2020-12-21-004440-а Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації Файл «11.Аналогічні договори сири.pdf» UA-2021-02-04-003215-c Управління освіти та інноваційного розвитку Печерської районної в місті Києві державної адміністрації Файл «12.Аналогічні договори 19.02.2021.pdf» Таким чином, пропозиція ТОВ «Фірма «Фавор» повністю відповідала вимогам Тендерної документації в частині наявності досвіду, в чому Замовник мав можливість перевернитися, що і було ним здійснено. Звертаємо увагу, що Окружний адміністративний суд міста Києва у своєму рішенні від 22 липня 2020 року по справі № 640/13527/19 зазначив: Суд звертає увагу, що Закон № 922-VIII не містить в собі критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір». Позаяк, замовник вправі самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі і такого критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також вправі визначити межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю "аналогічний договір" з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель." Вказане Рішення 21.12.2020 року Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду рішення Окружного адміністративного суд міста Києва по справі № 640/13527/19 залишено без змін, та 03.02.2021 року ухвалою Верховного суду відмовлено у відкритті касаційного провадження по справі № 640/13527/19. Отже, враховуючи відповідність пропозиції ТОВ «Фірма «Фавор» вимогам Тендерної документації, у жодних порушень, передбачених п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, не було допущено. Щодо наявності порушень законодавства, зазначених у Висновку за результатами моніторингу У Висновку про результати проведення моніторингу закупівлі UA-2020-12-30-005186-a зазначено: Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, у редакції від 20.12.2020 Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Крім цього, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII, у редакції від 20.12.2020 Замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій. Однак, в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII, у редакції від 20.12.2020 Замовник не відхилив тендерну пропозицію Переможця як таку, що не відповідає вимогам ТД, а уклав з ним договір від 26.02.2021 № 228 загальною сумою 9 428 832,00 гривень та не відмінив торги. За результатами моніторингу встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII, у редакції від 20.12.2020. Звертаємо увагу, що відміна торгів, нездійснення якої Замовником у Висновку розглядається як порушення п.2 ч.2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», НЕ узгоджується ані із законодавчо передбаченими підставами для відміни торгів Замовником, ані із положеннями п.2 ч.2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі». Підстави для відміни торгів Замовником встановлені ч. 1 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до якої: замовник відміняє тендер (самостійно) у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Наведений перелік підстав відміни тендеру замовником є вичерпним. При цьому, жодної з цих підстав не було, відтак Замовник не мав підстав для відміни торгів. Також, у Висновку за результатами проведення моніторингу, посадові особи контролюючого органу вказують на порушення Замовником пункту 2 частини 2 статті 32 ЗУ «Про публічні закупівлі». Однак, згідно з ч. 2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендер АВТОМАТИЧНО ВІДМІНЯЄТЬСЯ ЕЛЕКТРОННОЮ СИСТЕМОЮ ЗАКУПІВЕЛЬ у разі: 1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій; 2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій; 3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Таким чином, проаналізувавши наведену вище норму, можна дійти висновку про те, що в діях Замовника немає жодних порушень. Такий висновок можна зробити з огляду на те, що ч. 2 ст. 32 ЗУ «Про публічні закупівлі» регламентує діяльність Електронної системи закупівель, на роботу якої Замовник не має і не може мати жодного впливу. Оскільки, вказана частина визначає випадки, в яких Електронна система закупівель повинна була б відмінити торги, то Замовнику не може інкримінуватись зазначене порушення, з огляду на те, що Замовник не контролює діяльність електронної системи закупівель, при тому, що у неї також не було підстав для відміни закупівлі. Разом з цим, враховуючи відповідність пропозиції ТОВ «Фірма «Фавор» вимогам Тендерної документації, у жодних порушень, передбачених п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення учасника, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, не було допущено. Щодо визначених у Висновку зобов’язань - процесуальне порушення: Пункт 3 Висновку містить такі положення: «Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства розірвати договір, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.». Згідно з пунктом 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов’язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов’язання щодо їх усунення. Стаття 19 Конституції України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Висновки Держаудитслужби, будучи обов`язковими для виконання, містять вказівку здійснити заходи щодо усунення порушень «зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень», або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень». При цьому, пункт 3 оскаржуваного Висновку також містить посилання на статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», однак дані норми визначають завдання органів державного фінансового контролю і спосіб здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель і жодним чином не визначають повноважень таких органів зобов’язувати замовників припиняти зобов’язання за укладеними договорами (розірвати договір). Враховуючи вищенаведене, вважаємо, що оскаржуваний Висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки не конкретизує на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акта Замовника зобов’язано розірвати Договір. - Щодо непропорційності обраного заходу щодо усунення виявлених порушень Вважаємо, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Слід прийняти до уваги, що 19.04.2020 року набирала чинності нова редакція Закону №922-VIII відповідно до змін, внесених Законом України 19.09.2019 р. № 114-IX. Зазначена редакція закону №922 розшила права учасників з приводу усунення невідповідностей, після розкриття тендерних пропозицій. Зокрема, частина 9 ст. 26 Закону №922-VIII зазначеє, що Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах ( що стосуються кваліфікаційних вимог за ст.16 Закону №922-VIII та документів про повноваження службової(посадової) особи Учасника), виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів є одним з критеріїв передбачених статті 16 Закону №922-VIII, а саме п.3 ч.2 ст.16. Відтак, ненадання Замовником при розгляді тендерної пропозиції Учасника ТОВ «Фірма «Фавор» законного права скористатися ч.9 ст.26 Закону №922-VIII та виправити невідповідність протягом 24 годин, суттєво не впливає на наявність реального досвіду виконання аналогічного договору переможцем закупівлі, який у дійсності у нього наявний, що встановлено Замовником із загальнодоступних джерел. Відтак, в рамках 24-х годин на усунення невідповідностей, переможцем було б довантажено відповідні документи на підтвердження досвіду, що свідчить про абсолютну неспівмірність способу виправлення помилки, запропонованої у Висновку за результатами моніторингу. При цьому, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних товарів (дітей) і публічними інтересами. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завданнь Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. З огляду на такі обставини вважаємо, що зобов`язання Замовника щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Даний Висновок за результатами моніторингу не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який має належний досвід та сумлінно виконує укладений договір, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору. Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Також не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету. Запропонований спосіб усунення недоліків за даних обставин є беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно часові, матеріальні втрати та ін. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України). Розірвання укладеного договору про закупівлю призведе до невиправданого затягування процесу придбання товарів, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність дотримання прав та інтересів дітей, для харчування яких такі товари закуповуються. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами відкритих торгів, виникне необхідність в проведенні нової процедури закупівлі, на яку необхідно буде витрати значний додатковий час. Складаючи висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на даний момент, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним. Принцип верховенства права зобов`язує надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини. Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм. Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України"). Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах. Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Щодо неможливості усунення порушення шляхом розірвання договору Відповідно до п. 6.31 Положення про управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, Управління відповідно до покладених на нього завдань координує організацію харчування у підпорядкованих Управлінню закладах освіти за рахунок бюджету та залучених коштів. В пункті 1.15 Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах (затвердженої спільним наказом МОЗ та МОН України №298/227 від 17.04.2006 р) зазначається наступне: Відповідно до примірного двотижневого меню повинно надаватися попереднє щомісячне замовлення на продукти до суб'єктів підприємницької діяльності, постачальників продуктів харчування і продовольчої сировини (дрібнооптова база, споживча кооперація, плодоовочева база, фірма, приватні підприємці тощо). Регулярно, один раз у 2-3 дні необхідно надавати заявки на продукти (додаток 3), які зберігаються у суб'єктів підприємницької діяльності, постачальників продуктів харчування і продовольчої сировини, копії заявок - у керівників дошкільних навчальних закладів з відміткою про їх виконання. Частота завезення продуктів, у тому числі продуктів, що швидко та особливо швидко псуються (м'ясо, риба, сир, сметана тощо), повинна суворо відповідати термінам реалізації та умовам зберігання продуктів, що швидко та особливо швидко псуються (додаток 4). Згідно з інформацією, яка надається в Додатку 4 до зазначеної вище інструкції, термін зберігання та реалізації Сиру жирного і напівжирного складає 36 годин. Крім того, відповідно до ст. 35 ЗУ "Про дошкільну освіту" : Стаття 35. Організація харчування дітей у закладі дошкільної освіти 1. Натуральний набір продуктів для харчування дітей дошкільного віку визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері освіти за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. 2. Організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на Раду міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти. Вважаємо за необхідне зазначити і звернути увагу, що розірвання договору, а також проведення повторної закупівлі призведе до того, що діти 62 дитячих садочків Святошинського району м.Києва будуть позбавлені на півтора - два місяці такого важливого для підростаючого організму продукту харчування, як кисломолочний сир, який згідно Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах (затвердженої спільним наказом МОЗ та МОН України №298/227 від 17.04.2006 р) є обов’язковим продуктом у харчуванні дітей. Неможливість розірвання укладеного договору зумовлена тим, що це призводить до необхідності оголошення і проведення нової закупівлі, що матиме наслідком позбавлення дітей на значний час (до 2 місяців) необхідного продукту харчування, враховуючи строки проведення закупівлі. Так відповідно до ст.10 ЗУ «Про публічні закупівлі»: 1. Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; Згідно положень ч.12 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі»: 12. Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. Крім того, відповідно ч. 5, 6 ст. 33 ЗУ «Про публічні закупівлі»: 5. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. 6. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Відтак, реальний час на оголошення і проведення нової закупівлі та укладення договору за її результатами може сягати більше 60 днів, протягом яких постачання сиру не буде відбуватися, що є неприпустимим з огляду на позбавлення дітей необхідного продукту харчування на такий великий термін без вагомих на те підстав. Таким чином, позбавлення дітей важливого продукту харчування на підставі виявленої технічної невідповідності, при реальній наявності в Переможця досвіду виконання аналогічних договорів, коли вся ця інформація в повній мірі знаходиться у відкритому доступі у системі Prozorro Замовник не вважає за можливе і пропорційним. У зв’язку із вищевикладеним, Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації вважає, що Висновок моніторингу є протиправним і неможливим до виконання у встановлений спосіб

2021-03-26 11:14:11

• 336-21 Протокол розгляд вимоги ДАСУ сир заперечення.pdf
• Електронний підпис