Комунальне підприємство «Харківські теплові системи» (далі за текстом – Підприємство) звертається до Вас з приводу можливого порушення норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель та повідомляє наступне. Згідно оголошення від 30.11.2020 № UA-2020-11-30-008157-b Обласне комунальне виробничо-експлуатаційне підприємство "Держпром" (надалі за текстом – Замовник) здійснює закупівлю послуг за предметом Пара, гаряча вода та пов’язана продукція ДК 021:2015:09320000-8 за очікуваною вартістю 14 411 000,00 грн. Умови, порядок та процедура закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно Законом України «Про публічні закупівлі» (надалі за текстом – Закон). Цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, такі як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням, передбачені ст. 5 Закону. Причиною подачі цієї скарги стало оприлюднення Замовником вказаної закупівлі, визначення її предмету – послугами, невідповідності тендерної документації самій закупівлі тощо. 1. Фактичні обставини. Замовником 30.11.2020 оголошено закупівлю (№UA-2020-11-30-008157-b) послуг за предметом пара, гаряча вода та пов’язана продукція (ДК 021:2015:09320000-8) за очікуваною вартістю 14 411 000,00 грн. Підприємством, в межах вказаної закупівлі, здійснено звернення до Замовника (додаток № 1 до скарги), с приводу невідповідності тендерної документації самій закупівлі та з інших питань. З відповіді Замовника на звернення Підприємство (додаток №2 до скарги) випливає що останнім провадиться закупівля саме житлово-комунальних послуг в межах Закону України «Про житлово-комунальні послуги». Згідно п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» житлово-комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та/або перебування осіб у житлових і нежитлових приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, що здійснюється на підставі відповідних договорів про надання житлово-комунальних послуг. Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» споживачами житлово-комунальних послуг є виключно індивідуальний або колективний споживач. Індивідуальним споживачем, згідно цього ж Закону, вважається фізична або юридична особа, яка є власником (співвласником) нерухомого майна, або за згодою власника інша особа, яка користується об’єктом нерухомого майна і отримує житлово-комунальну послугу для власних потреб та з якою або від імені якої укладено відповідний договір про надання житлово-комунальної послуги. Колективним споживачем є юридична особа, що об’єднує споживачів у будівлі та в їхніх інтересах укладає договір про надання комунальної послуги. Таким чином, доходимо до висновку що Замовник, регулюючись Законом України «Про житлово-комунальні послуги» вважає себе колективним споживачем, оскільки є юридичною особою, об’єднує у будівлі що знаходиться за адресою: м. Харків, м-н. Свободи, б. 5, індивідуальних споживачів, від імені яких має намір укласти договір про надання житлово-комунальної послуги. Договори про надання житлово-комунальних послуг укладаються відповідно до типових або примірних договорів, затверджених Кабінетом Міністрів України або іншими уповноваженими законом державними органами відповідно до закону. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 830 затверджено Правила надання послуги з постачання теплової енергії і типові договори про надання послуги з постачання теплової енергії. Однак, із п. 3 Технічного завдання тендерної документації Замовника (Додатку № 1 до ТД) вбачається що теплова енергія, в якості саме товару повинна постачатись відповідно до Закону України «Про теплопостачання» № 2633-IV від 02.06.2005 року (зі змінами), що у повній мірі суперечить відповіді Замовника Підприємству. Ще цікавіша ситуація із проектом договору (Додаток № 4 до ТД) який представлено як «Договір про закупівлю теплової енергії в гарячій воді», що суперечить як позиції Замовника так і Закону України «Про житлово-комунальні послуги» в частині укладання із споживачами виключно типових договорів про надання житлово-комунальних послуг і, відповідно, постанові Кабінету Міністрів України № 830 від 21.08.2019. Тож, виходячи із преамбули проекту договору тендерної документації Замовника (Додаток № 4 до ТД) і технічного завдання (Додаток №1 до ТД) вбачається що Замовник має намір укласти договір на постачання теплової енергії саме на підставі і в межах Закону України «Про теплопостачання». Постачання теплової енергії (теплопостачання), згідно ст. 1 Закону України «Про теплопостачання» - господарська діяльність, пов’язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору Відповідно до ст. 1 Закону України «Про теплопостачання» теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об’єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу. Згідно ст. 2 Закону України «Про теплопостачання», цим Законом регулюються відносини, що виникають у зв’язку з виробництвом, транспортуванням, постачанням і використанням теплової енергії, державним наглядом (контролем) у сфері теплопостачання, експлуатацією теплоенергетичного обладнання та виконанням робіт на об’єктах у сфері теплопостачання суб’єктами господарської діяльності незалежно від форми власності. Таким чином, Підприємству вбачається що Замовник, цілком усвідомлюючи свої дії, спрямовані на недопущення Підприємства до участі у процедурі закупівлі, надав Підприємству недостовірну інформацію щодо використання ним в закупівлі Закону України «Про житлово-комунальні послуги». 2. Щодо предмету закупівлі. Дослідивши тендерну документацію, закупівлю від 30.11.2020 № UA-2020-11-30-008157-b у цілому та відповідь Замовника, Підприємство дійшло до прикрого висновку, що послуги стали предметом даної закупівлі лише для штучного звуження кола потенційних учасників торгів. Підприємство, усвідомлюючи норми Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачено визначення саме Замовником предмету закупівлі та можливість закупівлі товару в якості послуг з постачання товару, якщо такі послуги не перевищують вартість самого товару, наголошує, що такі дії Замовника насамперед повинні ґрунтуватись на принципах здійснення публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»: - добросовісна конкуренція серед учасників; - максимальна економія, ефективність та пропорційність; - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; - недискримінація учасників конкурсних торгів; - запобігання корупційним діям і зловживанням, які у даному випадку недотримані. Підприємство наголошує, що Закон України «Про теплопостачання», перш за все передбачає господарську діяльність з виробництва, транспортування, постачання теплової енергії та обороту теплоенергії в якості товарної продукції шляхом купівлі-продажу такого товару. Потребує аналізу питання щодо потреби та дій Замовника, якому знадобилось, перекручувати та змішувати закони, змінювати предмет закупівлі з товару на послуги. 3. Ринок теплоенергії Законом України «Про теплопостачання» запроваджено ринок теплової енергії, який регулює сферу обороту теплової енергії як товару, на який є попит і пропозиція. Підприємство здійснює господарську діяльність з постачання теплової енергії на підставі Ліцензії, виданої розпорядженням Харківської обласної державної адміністрації від 18.10.2019 № 524. Підприємство є теплопостачальною організацією саме в розумінні Закону України «Про теплопостачання», має договори із теплогенеруючою та теплотранспортуючою організаціями. Вартість теплоенергії, що постачається Підприємством, відчутно конкурентна і одна з найбільш низьких на Українському теплоенергетичному ринку. На теперішній час, Підприємство має низку договорів та постачає теплову енергію ряду бюджетних та комерційних підприємств і установ у м. Харкові. Відповідно до ст. 20 Закону України «Про теплопостачання» тариф на теплову енергію для споживача визначається як сума тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії. Підприємство має ліценцію і тариф саме на постачання теплової енергії як товарної продукції в розумінні Закону України «Про теплопостачання». На підставі договірних відносин із теплогенеруючою та теплотранспортуючою організаціями Підприємством сформовано остаточний тариф на теплову енергію для споживачів, який станом на 05.12.2020 дорівнює 1552.14 грн. за 1 Гкал для бюджетних установ. Єдиний конкурент Підприємства, представлений на теплоенергетичному ринку міста Харкова – Комунальне підприємство «Харківські теплові мережі» (далі за текстом – КП ХТМ), тариф якого станом на 05.12.2020 дорівнює 1642,92 грн. за 1 Гкал для бюджетних установ. На відміну від Підприємства, КП «ХТМ» є ліцензіатом НКРЄКП з виробництва, транспортування, постачання теплової енергії та послуг з постачання теплової енергії, отже має змогу діяльності в площинах як Закону України «Про житлово-комунальні послуги» так і Закону України «Про теплопостачання». Фізичні властивості, якості або інші показники (крім вартості) теплоенергії, що постачається Підприємством, жодним чином не відрізняються від тих, що постачається КП «ХТМ». Підприємством, на адресу Замовника, неодноразово в продовж року надіслано листи інформаційного характеру із роз’ясненнями, з приводу нашої діяльності, ціни товару та повноважень на теплонергетичному ринку тощо. У разі підписання договору на закупівлю теплоенергії із Підприємством, Замовником було б зекономлено значну суму бюджетних коштів (за теперішніми тарифами близько 6% від вартості теплоенергії КП «ХТМ»). Отже, якщо Замовника було проінформовано про наявність конкурентної ціни на теплоенергію, ним проігноровано другий принцип закупівель, а саме максимальну економія, ефективність та пропорційність. Підприємство не має функцій та повноважень щодо оцінки дотримання Замовником принципу запобігання корупційним діям і зловживанням, тож залишить вирішення цього питання на розсуд відповідних інстанцій. На підставі вищевказаного, з урахуванням інформації із закупівлі і відповіді Замовника, доходимо до висновку що останнім здійснено прояв дискримінації щодо Підприємства, як потенційного учасника процедури закупівлі. За відсутності будь-якої необхідності, при повній економічній недоцільності, Замовником при підготовці закупівлі та тендерної документації до неї, здійснено ряд дій спрямованих на недопущення Підприємства до участі у закупівлі чим порушено чинне законодавство та інтереси Підприємства. Підсумовуючи думку, Підприємство наголошує, що визначивши предметом даної закупівлі послугу, Замовник штучно звузив коло потенційних учасників торгів, що призвело до обмеження конкуренції та унеможливило забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у теплоенергетичній сфері, розвитку добросовісної конкуренції, здешевлення предмета закупівлі. Підприємство є потенційним учасником у даній закупівлі та має суттєво дешевшу тендерну пропозицію, що в першу чергу призведе до економії бюджетних коштів і ніяким чином не позначиться ні на якісних, кількісних або інших властивостях предмету закупівлі. Додатково повідомляємо, що Замовником на електронному майданчику Прозорро 01.12.2020 оголошено закупівлю UA-2020-12-01-006337-c. Вказана закупівля у повній мірі дублює дану закупівлю (UA-2020-11-30-008157-b). На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 1, 5, 18, 20, 24, 29 та 31 Закону України «Про публічні закупівлі»: ПРОШУ: 1. Прийняти цю скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника внести зміни до закупівлі від 30.11.2020 UA-2020-11-30-008157-b, якими визначити предмет закупівлі – товаром.