Рішення замовника: Вимога не задоволена

Добрий день. В оголошенні про проведення відкритих торгів, що оприлюднюється Замовником відповідно до статті 10 Закону обов'язково зазначаються інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмету закупівлі (ст. 14 Закону). Відповідно до п.5 ст. 14 Закону - оголошення про проведення торгів та вимоги до предмету закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Вимоги Замовника в даному оголошенні встановлені з урахуванням принципів здійснення публічних закупівель, що містяться в статті 5 Закону, та жодним чином не містить дискримінаційного забарвлення. Дискримінаційними вважаються вимоги, яким можуть відповідати лише один або декілька учасників. Насамперед, необхідно розуміти, в чому полягає принцип недискримінації учасників, а також які умови можуть вважатися дискримінаційними. Європейський суд з прав людини визначає дискримінацію як відмінність у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічній або схожій ситуації. Відповідні висновки суду можна знайти в рішенні суду у справі №42184/05 «Карсон та інші проти Сполученого Королівства» від 16.03.2010 р. та рішенні у справі №13378/05 «Бьорден проти Сполученого Королівства» від 29.04.2008 р. Принцип недискримінації учасників закріплений у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). У частині 3 ст. 5 Закону прямо передбачається, що замовники забезпечують вільний доступ всіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Заборону на включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, містить ст. 22 Закону. Враховуючи, що в Законі України «Про публічні закупівлі» немає переліку умов, які можуть вважатися дискримінаційними, під час оцінки перспектив оскарження необхідно виходити з практики Антимонопольного комітету України та судової практики, що вже склалася у попередні періоди. Проаналізувавши рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, можна говорити про те, що дискримінаційними визнаються «специфічні» вимоги до предмета закупівлі, відповідати яким може лише один учасник/обмежене коло учасників, та відсутність яких у тендерній документації жодним чином не може вплинути на якість товарів/робіт/послуг (недостатня їх обґрунтованість або навіть недоцільність). Для прикладу можна навести такі рішення Колегії АМКУ:
• Рішення від 02.10.2018 р. №10119 про задоволення скарги одного з учасників процедури закупівель виробів з дроту (електродів зварювальних), в якому АМКУ дійшов висновку про необґрунтоване встановлення замовником специфічних технічних параметрів предмета закупівлі. Приймаючи рішення про задоволення скарги, АМКУ виходив з того, що замовник у тендерній документації встановив такі специфічні вимоги до предмета закупівлі (температурний режим роботи, особливі характеристики будови продукції), яким у сукупності не може відповідати звичайний виробник. Водночас таким умовам відповідає продукція лише одного виробника у світі — ESAB AB (Швеція). У зв'язку з цим АМКУ дійшов висновку про порушення зазначеними умовами такого принципу публічних закупівель як недискримінація. Аналогічні висновки АМКУ щодо неможливості необґрунтованого встановлення специфічних вимог викладені у рішенні №4377 р/пк пз від 04.07.2017 р.
• Рішення від 17.09.2018 р. про задоволення скарги одного з учасників процедури закупівлі мастильних засобів, в якому АМКУ дійшов висновку про необґрунтоване встановлення замовником такої умови як обов'язкове отримання погодження документів, що підтверджують якість товару, конкретним державним підприємством — Харківське конструкторське бюро з двигунобудування. АМКУ зазначив, що відповідна вимога є дискримінаційною, адже замовник не довів необхідність отримання погодження саме від цього підприємства.
• Рішення від 04.04.2017 р. №1758 р/пк пз про задоволення скарги учасника процедури закупівлі асфальтобетонної суміші, в якому АМКУ дійшов висновку про необґрунтоване встановлення замовником умови про те, що «місцезнаходження заводу/бази навантаження учасника має бути розташоване в м. Києві або у приміській зоні до 10 км від межі м. Києва». Відповідну вимогу АМКУ визнав дискримінаційною, оскільки замовник не довів необхідність розташування заводу/бази учасника саме у зазначеній місцевості.
• Рішення від 25.09.2018 р. №9891 р/пк пз про задоволення скарги учасника процедури закупівлі твердого палива у зв'язку з необґрунтованим встановленням замовником у тендерній документації вимоги про наявність в учасника не менше ніж 50% марки вугілля, що є предметом цієї закупівлі на складі. Відповідну вимогу АМКУ визнав дискримінаційною щодо учасників процедури закупівлі, в тому числі щодо скаржника. Судова практика у відповідній категорії справ свідчить про те, що суди застосовують аналогічний з АМКУ підхід у процесі вирішення питання про дискримінаційність умов тендерної документації. Окремо слід зазначити, що під час судового оскарження учасники надають відповідні аргументи вже під час оскарження рішення АМКУ, винесеного за скаргою учасника на результати торгів.
Щодо вимог, які Ви, як Учасник вважаєте дискримінаційними:
1. "Активний розмір екрану не менше ніж, дюйми 81.9. Активний розмір екрану не менше ніж, мм 1706*1165; Розмір проекційного відображення, дюйми 77.1; · Розмір проекційного відображення, мм 1567*1165;". Повідомляємо, що згідно даних всеукраїнсько-відомого інтернет магазину Hotline під ці характеристики підходять близько 40 моделей інтерактивних дошок від близько 15 різних виробників.
2. "дошка повинна мати розумний лоток, в комплекті якого повинно бути не менше трьох стилусів різних кольорів, стирачка, телескопічна указка. · лоток для стилусів повинен мати функцію автоматичного розпізнавання вибраного типу інструменту, а також кольору маркера - синього, чорного або червоного;". Згідно даних того ж магазину Hotline, інтерактивні дошки різних виробників та моделей мають різну комплектацію. Також повідомляємо Вам, що більшість виробників надають можливість постачати та доукомплектовувати свої дошки окремими додатковими елементами та розхідними матеріалами, в тому числі телескопічними указками, маркерами різних кольорів, стирачками тощо.
Також відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна спеціфікація повинна містити вираз "або еквівалент" у разі необхідності посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника... Враховуючи наведене та те, що єдиним 100% критерієм вибору переможця є ціна, до участі на торгах допускається будь-яке комп'ютерне обладнання, що відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам до предмету закупівлі (та його частин), визначеним Додатком 3 до Тендерної документації. Еквівалент буде визначатися за характеристиками, які визначені у Додатку 3 до тендерної документації. Звертаємо Вашу увагу, у разі наявності в данному документі посилань на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент"(технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту, Учасник в пропозації повинен зазначити найменування та технічні характеристики запропонованого еквіваленту. Евівалент - товар, який є рівнозначний, рівноцінний іншому товару за своїми характеристиками; еквіваленти можуть бути взаємизамінними при досягнені того ж самого або кращого результату.
Отже, виходячи з загальної судової практики, норм чинного законодавства України у сфері публічних закупівель та практики розгляду скарг уповноваженою колегією АМКУ щодо дискримінаційних вимог, тобто вимог яким можуть відповідати лише один або декілька учасників, інформація про якісні, технічні та інші характеристики встановлені до предмету закупівлі Замовником жодним чином не можуть вважатися дискримінаційними.
В тендерній документації не вказано конкретну торгівельну марку, модель товару, зазначені тільки технічні характеристики відповідності надання пропозиції та поставка еквіваленту. На даний час на споживчому ринку існує безліч виробників комп’ютерного обладнання. Жоден Учасник не може здійснювати тиск на тендерний комітет з метою приведення у відповідність своєї пропозиції.
З повагою, тендерний комітет.