Під час аналізу та вивчення тендерної документації з метою подачі пропозиції у якості учасника вказаної вище закупівлі, Товариством з обмеженою відповідальністю «ХОЗХІМСЕРВІС» було виявлено, що Тендерна документація по вказаній закупівлі була складена з порушенням Законодавства у сфері публічних закупівель та містить в собі незаконні і протиправні дискримінаційні умови, що обмежують економічну конкуренцію, та призводять до дискримінації учасників, в тому числі що унеможливлюють нашу участь в процедурі Закупівлі і подання нами Тендерної пропозиції.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Оскільки умови тендерної документації містять незаконні положення та дискримінаційні вимоги, і також порушують права та законні інтереси скаржника, що унеможливлює виконання вимог тендерної документації нашим підприємством тому з метою прийняття участі у зазначеній закупівлі оскаржуємо тендерні вимоги.
Згідно Додатку 2 до тендерної документації «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону» для підтвердження критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)» по II етапу Учасником надається довідка, яка містить графи передбаченні Таблицею №6. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір.
Аналогічним договором буде важаться договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення будь-якої категорії, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення будь-якої категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від обсягів основних робіт/послуг, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах. Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85 % від загальної ціни договору.
Обсяг основних робіт/послуг в натуральних величинах за останні 5 років (одним договором або сумарно) повинні становити не менше:
- Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші – 1 382,4 т
- Влаштування верхнього шару покриття із асфальтобетонної суміші – 7 200,0 м2
- Улаштування вирівнюючих шарів основи автогрейдером із щебенево-піщаної суміші – 1 080,0 м3
Вважаємо, що в наведеному вище положення містяться дискримінаційні вимоги, а саме «Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85 % від загальної ціни договору.». Обмеження щодо відсотку виконання аналогічного договору на рівні 85%, встановлені Замовником, значно обмежують конкуренцію та є незаконними, оскільки є абсолютно не обґрунтованими та дискримінаційними. Документальним підтвердженням наявності досвіду виконання аналогічного договору, крім факту його укладення, є підписання сторонами акту (-ів) приймання-передачі, якими засвідчується, що роботи виконані виконавцем належним чином та прийняті замовником по договору без зауважень.
Вимоги щодо надання копій аналогічного договору та акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) і довідку (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) є цілком логічними і законними для встановлення відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність досвіду виконання аналогічного договору".
При цьому, Закон не передбачає вимоги чи обмежень щодо будь-якого відсотку виконання аналогічного договори, тим більше не містить жодного орієнтиру чи згадування саме про 85%. Вимога про виконання аналогічного договору не менше, ніж на 85% від його ціни, є необгрунтованою і дискримінаційною, а відтак незаконною. Замовником жодним чином не аргументовано встановлення обмеження щодо відсотку виконання договору, а відтак є не зрозумілим, чому нас, як потенційного учасника позбавлено можливості підтвердити досвід аналогічним договором, який з ти чи інших об'єктивних причин і підстав виконано менше, ніж на 85% від ціни договору.
Ціна договору є такою його характеристикою, яка не відображає конкретно наявність або відсутність досвіду виконання аналогічного договору. На ціну і суму виконання впливає багато факторів: можливість виконавця виконати послуги за меншу вартість (що і є метою проведення закупівлі з огляду на принцип максимальної економії), термін на який укладено договір, фінансування Замовника, плану використання бюджетних коштів, потреби у наданні конкретних послуг, що зумовлюється природними умовами і т.д.
Таким чином, підтвердження виконання Договору та наявності в учасника досвіду виконання аналогічних договорів с саме підписання сторонами договору Актів, якими надані послуги приймаються без зауважень. Сума виконання договору може бути пов'язана з строком, на який його укладено, погодними умовами, фінансуванням Замовника та іншими факторами.
Звертаємо увагу, що підприємство має досвід виконання відповідних робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення, проте в менших обсягах, а тому не можемо підготувати пропозицію, що відповідала б оскаржуваній вимозі в цій частині. На даний час Товариством виконується Договір субпідряду № СП2-8ПсД від 31.08.2020р. за предметом: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-10 Конотоп-Буринь-Чумакове (окремими ділянками)», відсоток виконання робіт по якому становить 40%, та договір генпідряду № БДР-130/08-19 від 06.08.2019 р., за предметом: «ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми – Полтава (влаштування транспортної розв’язки в одному рівні кільцевого типу на км 75+420), Сумська область» з відсотком виконання – 72,62%. По вказаним Договорам нами були фактично виконані роботи, які Товариство може використовувати для підтвердження свого досвіду виконання аналогічного договору, що підтверджується Актами виконання робіт. Проте ми не зможемо використати вищевказаний договір, оскільки він не є виконаним на 85%. При цьому факт успішного виконання Товариством аналогічного договору підтверджується наданими нами в складі Вимоги договорами підряду № БДР -129/08-19 від 06.08.2019 р.(виконаний на 100%) та № БДР-131/08-19 від 06.08.2019 р.(виконаний на 85,19%), в яких об’ємів робіт, що вимагаються на підтвердження Замовником, недостатньо.
Також звертаємо увагу, що вимогами передбачено надання учасником фінансової звітності, інформацію про наявність техніки, інформацію про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації а також надання забезпечення тендерної пропозиції, тому такі вимоги замовника дають в повній мірі забезпечити в межах вимог чинного законодавства перевірку фінансової та технічної спроможності учасника та гарантії виконання предмету закупівлі.
В даному випадку наявна ситуація, за якої у потенційного учасника достатньо досвіду виконання аналогічних робіт і по видам, і по об'ємам робіт (для підтвердження чого є потреба у подачі кількох аналогічних договорів, що не забороняється умовами Документації), що свідчить про його спроможність виконати належним чином договір по оскаржуваній закупівлі та належним чином якісно надати послуги по ньому, однак подати такий договір у складі Пропозиції не має можливості через його невідповідність критерію щодо 85% виконання.
Тож, ми вимагаємо від Замовника внести зміни в тендерну документацію, в частині підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), а саме, видалити вимогу до об’єму виконання аналогічного договору, що надається учасником в якості підтвердження досвіду.
У випадку відхилення Замовником нашої вимоги, ми будем вимушені подати скаргу до колегії Антимонопольного комітету України. Хочемо наголосити, що Колегією постійно приймаються рішення щодо усунення подібних дискримінаційних критеріїв, наприклад:
1. Рішення від 15.09.2020 №17325 (Див. додаток до вимоги)
2. Рішення від 12.03.2020 № 4773 (Див. додаток до вимоги)

Під час аналізу та вивчення тендерної документації з метою подачі пропозиції у якості учасника вказаної вище закупівлі, Товариством з обмеженою відповідальністю «ХОЗХІМСЕРВІС» було виявлено, що Тендерна документація по вказаній закупівлі була складена з порушенням Законодавства у сфері публічних закупівель та містить в собі незаконні і протиправні дискримінаційні умови, що обмежують економічну конкуренцію, та призводять до дискримінації учасників, в тому числі що унеможливлюють нашу участь в процедурі Закупівлі і подання нами Тендерної пропозиції.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Оскільки умови тендерної документації містять незаконні положення та дискримінаційні вимоги, і також порушують права та законні інтереси скаржника, що унеможливлює виконання вимог тендерної документації нашим підприємством тому з метою прийняття участі у зазначеній закупівлі оскаржуємо тендерні вимоги.
Згідно Додатку 2 до тендерної документації «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону» для підтвердження критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)» по II етапу Учасником надається довідка, яка містить графи передбаченні Таблицею №6. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір.
Аналогічним договором буде важаться договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення будь-якої категорії, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення будь-якої категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від обсягів основних робіт/послуг, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах. Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85 % від загальної ціни договору.
Обсяг основних робіт/послуг в натуральних величинах за останні 5 років (одним договором або сумарно) повинні становити не менше:
- Холодне фрезерування покриття дорожнього одягу або поверхневої обробки дорожньою фрезою – 10 284,5 м2
- Влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші – 2 961,94 т
- Влаштування верхнього шару покриття із асфальтобетонної суміші – 10 284,5 м2
Вважаємо, що в наведеному вище положення містяться дискримінаційні вимоги, а саме «Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85 % від загальної ціни договору.». Обмеження щодо відсотку виконання аналогічного договору на рівні 85%, встановлені Замовником, значно обмежують конкуренцію та є незаконними, оскільки є абсолютно не обґрунтованими та дискримінаційними. Документальним підтвердженням наявності досвіду виконання аналогічного договору, крім факту його укладення, є підписання сторонами акту (-ів) приймання-передачі, якими засвідчується, що роботи виконані виконавцем належним чином та прийняті замовником по договору без зауважень.
Вимоги щодо надання копій аналогічного договору та акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) і довідку (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) є цілком логічними і законними для встановлення відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність досвіду виконання аналогічного договору".
При цьому, Закон не передбачає вимоги чи обмежень щодо будь-якого відсотку виконання аналогічного договори, тим більше не містить жодного орієнтиру чи згадування саме про 85%. Вимога про виконання аналогічного договору не менше, ніж на 85% від його ціни, є необгрунтованою і дискримінаційною, а відтак незаконною. Замовником жодним чином не аргументовано встановлення обмеження щодо відсотку виконання договору, а відтак є не зрозумілим, чому нас, як потенційного учасника позбавлено можливості підтвердити досвід аналогічним договором, який з ти чи інших об'єктивних причин і підстав виконано менше, ніж на 85% від ціни договору.
Ціна договору є такою його характеристикою, яка не відображає конкретно наявність або відсутність досвіду виконання аналогічного договору. На ціну і суму виконання впливає багато факторів: можливість виконавця виконати послуги за меншу вартість (що і є метою проведення закупівлі з огляду на принцип максимальної економії), термін на який укладено договір, фінансування Замовника, плану використання бюджетних коштів, потреби у наданні конкретних послуг, що зумовлюється природними умовами і т.д.
Таким чином, підтвердження виконання Договору та наявності в учасника досвіду виконання аналогічних договорів с саме підписання сторонами договору Актів, якими надані послуги приймаються без зауважень. Сума виконання договору може бути пов'язана з строком, на який його укладено, погодними умовами, фінансуванням Замовника та іншими факторами.
Звертаємо увагу, що підприємство має досвід виконання відповідних робіт на автомобільних дорогах загального користування державного значення, проте в менших обсягах, а тому не можемо підготувати пропозицію, що відповідала б оскаржуваній вимозі в цій частині. На даний час Товариством виконується Договір субпідряду № СП2-8ПсД від 31.08.2020р. за предметом: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-10 Конотоп-Буринь-Чумакове (окремими ділянками)», договір генпідряду № БДР-130/08-19 від 06.08.2019 р., за предметом: «ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми – Полтава (влаштування транспортної розв’язки в одному рівні кільцевого типу на км 75+420), Сумська область», та договір генпідряду № БДР-132/08-19 від 06.08.2019 р., за предметом: «ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми – Полтава, обхід м.Суми (влаштування транспортної розв’язки в одному рівні кільцевого типу на км 16+312), Сумська область». По вказаним Договорам нами були фактично виконані роботи, які Товариство може використовувати для підтвердження свого досвіду виконання аналогічного договору, що підтверджується Актами виконання робіт. Проте ми не зможемо використати вищевказаний договір, оскільки він не є виконаним на 85%. При цьому факт успішного виконання Товариством аналогічного договору підтверджується наданими нами в складі Вимоги договорами підряду № БДР -129/08-19 від 06.08.2019 р.(виконаний на 100%) та № БДР-131/08-19 від 06.08.2019 р.(виконаний на 85,19%), в яких об’ємів робіт, що вимагаються на підтвердження Замовником, недостатньо.
Також звертаємо увагу, що вимогами передбачено надання учасником фінансової звітності, інформацію про наявність техніки, інформацію про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації а також надання забезпечення тендерної пропозиції, тому такі вимоги замовника дають в повній мірі забезпечити в межах вимог чинного законодавства перевірку фінансової та технічної спроможності учасника та гарантії виконання предмету закупівлі.
В даному випадку наявна ситуація, за якої у потенційного учасника достатньо досвіду виконання аналогічних робіт і по видам, і по об'ємам робіт (для підтвердження чого є потреба у подачі кількох аналогічних договорів, що не забороняється умовами Документації), що свідчить про його спроможність виконати належним чином договір по оскаржуваній закупівлі та належним чином якісно надати послуги по ньому, однак подати такий договір у складі Пропозиції не має можливості через його невідповідність критерію щодо 85% виконання.
Тож, ми вимагаємо від Замовника внести зміни в тендерну документацію, в частині підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), а саме, видалити вимогу до об’єму виконання аналогічного договору, що надається учасником в якості підтвердження досвіду.
У випадку відхилення Замовником нашої вимоги, ми будем вимушені подати скаргу до колегії Антимонопольного комітету України. Хочемо наголосити, що Колегією постійно приймаються рішення щодо усунення подібних дискримінаційних критеріїв, наприклад:
1. Рішення від 15.09.2020 №17325 (Див. додаток до вимоги)
2. Рішення від 12.03.2020 № 4773 (Див. додаток до вимоги)