Відповідно до ч. 1, 2 та 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Перелік відомостей, які зазначаються в тендерній документації, та інші вимоги до тендерної документації передбачені статтею 22 Закону.
Частинами 3 і 4 статті 22 Закону встановлено, що Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Підпунктом 2.4. пункту 2 розділу 5 Тендерної документації встановлено умову наступного змісту:
«АНТИДЕМПІНГОВЕ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ ЗАМОВНИКА:
у разі зниження Учасником остаточної пропозиції більше ніж на 5% від очікуваної вартості договірна ціна для такого учасника встановлюється твердою. При цьому такий Учасник до підписання договору зобов’язаний надати Замовнику оригінали документів, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в його остаточній комерційній пропозиції (остаточній договірній ціні). В разі ненадання вищезазначених документів, Замовник має право відхилити тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації Замовника.
Замовник має право перевірити відповідність наявних матеріальних ресурсів у Учасника-Переможця документам, які були надані Замовнику для підтвердження наявності та вартості всіх матеріальних ресурсів.»
Зазначена умова викладена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, в.ч. принципів здійснення закупівлі, зокрема недискримінації учасників, та є такою що обмежує конкуренцію, з огляду на наступне.

1. Щодо мети антидемпінгового застереження.
Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно ч. 1 і 4 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Крім того пунктом 3 частини 1 статті 1 Закону встановлено визначення аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота)
Відповідно до ч. 14 ст. 29 Закону учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.
Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.
Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
Згідно ч. 1 ст. 30 Закону електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.
Таким чином статтями 26, 29 та 30 Закону встановлені норми, за якими учасники формують свої ціни в певних межах, що не може бути вищою від очікуваної вартості предмета закупівлі та не надто нижчою від цінових пропозицій інших учасників. Тобто цими статтями встановлені положення реагування зі сторони замовника на порушення зазначених норм.
Враховуючи викладене умова пп. 2.4. п. 2 р. 5 Тендерної документації порушує норми статей 26, 29 і 30 Закону.
Варто зазначити, що встановлення мінімального розміру цінової пропозиції, призводить до порушення принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності.
Крім того, законодавством у сфері публічних закупівель, не передбачені норми, за якими можливе встановлення Замовником умов щодо мінімальних цінових пропозицій, які можуть подати учасники.

2. Щодо формування ціни договору.
Виходячи з умови пп. 2.4. п. 2 р. 5 Тендерної документації у разі зниження Учасником остаточної пропозиції більше ніж на 5% від очікуваної вартості договірна ціна для такого учасника встановлюється твердою.
Відповідно до пп. 7.5. п. 7 р. 3 Тендерної документації ціна пропозиції Учасника повинна враховувати усі податки, збори та інші витрати, пов’язані з виконанням робіт, передбачених тендерною документацією. Ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника на виконання робіт, повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятого згідно наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.07.2013 № 293).
За ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договірну ціну можуть встановлювати за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисами.
Тобто умова пп. 2.4. п. 2 р. 5 Тендерної документації, виходячи також з положень, за якими учасники формують цінову пропозицію, порушує принцип недискримінація учасників та рівне ставлення до них, оскільки, в залежності від ціни тендерної пропозиції, для одних учасників ціна договору (договірна ціна) буде формуватися як динамічна, для інших – як тверда.
Також необхідно звернути увагу, що строк виконання робіт згідно умов цієї процедури закупівлі до 31.12.2022. Виконання договору на такий тривалий період за твердою договірною ціною є невигідним для учасників, у зв’язку з коливанням цін на матеріали в сьогоднішніх ринкових умовах.
Зазначена умова може призвести до порушення принципу добросовісної конкуренції серед учасників.
Крім того цією умовою встановлено, що Учасник, який надав ціну меншу ніж встановлена антидемпінговим застереженням, до підписання договору зобов’язаний надати Замовнику оригінали документів, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в його остаточній комерційній пропозиції (остаточній договірній ціні), що в свою чергу також порушує згаданий вище принцип, оскільки виконати цю вимогу зможуть лише ті учасники, які заздалегідь придбали необхідні матеріальні ресурси до укладення договору про закупівлю. Зазначена вимога є також передчасною, оскільки зазначені документи повинні надаватись і формуватися після укладення сторонами договору та формування остаточної кошторисної документації.
Схожа позиція щодо питання встановлення умови передчасного надання документів, що в свою чергу обмежує конкуренцію, викладена в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) від 11.09.2019 № 12785-р/пк-пз.
Варто зазначити, що виходячи зі змісту пп. 2.4. п. 2 р. 5 Тендерної документації, зазначені документи мають бути надані до укладення договору, тобто не у складі тендерної пропозиції. Тобто варто вважати це документами переможця. Тобто ці документи не можуть бути складовою тендерної пропозиції.

3. Щодо відхилення тендерної пропозиції учасника, у разі не надання ним документів, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів.
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону та пп. 4.1. п. 4 р. 5 Тендерної документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п’ятнадцятою статті 29 Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону;
не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Згідно з умови пп. 2.4. п. 2 р. 5 Тендерної документації в разі ненадання учасником, який надав ціну меншу ніж встановлена антидемпінговим застереженням, вищезазначених документів, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в його остаточній комерційній пропозиції (остаточній договірній ціні), Замовник має право відхилити тендерну пропозицію Учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації Замовника.
Законодавство у сфері публічних закупівель містить вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників, що згадано вище і викладено в статті 31 Закону. Таким чином в даній нормі відсутня зазначена вище підстава для відхилення тендерної пропозиції учасника, як невідповідність умовам тендерної документації замовника.
Таким чином умови пп. 2.4. п. 2 р. 5 Тендерної документації також порушують норму ст. 31 Закону.
Схожа позиція, щодо невідповідності встановлених у тендерній документації підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників нормам ст. 31 Закону, викладена в рішенні Колегії від 31.06.2020 № 12510-р/пк-пз.

Враховуючи викладене за сукупністю вищезазначених питань умова пп. 2.4. п. 2 р. 5 Тендерної документації порушує норми ст. 5, 10, 22, 26, 29, 30 та 31 Закону. Усунути зазначені порушення в період подання учасниками пропозицій можна шляхом внесення змін до Тендерної документації, а саме виключення з пункту 2 розділу 5 Тендерної документації підпункту 2.4, у порядку статті 25 Закону.

Керуючись ст. 5, 10, 22, 25, 26, 29, 30 та 31 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, в т.ч. зазначених в вимозі норм, просимо внести зміни до Тендерної документації шляхом виключення з пункту 2 розділу 5 Тендерної документації підпункту 2.4.