Згідно п. 5 Додатку 7 до Тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Інформаційну довідку «Інформація з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна», яка підтверджує, що нерухоме майно, адреса якого вказана в Таблиці 2 Додатка 5 і яке входить до складу матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг відповідно до специфікації та технічних вимог Замовника, не перебуває під арештом, заставою або іншими обтяженнями.
Відповідно до п. 1 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» обтяження - заборона або обмеження розпорядження та/або користування нерухомим майном, встановлені законом, актами уповноважених на це органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, або такі, що виникли з правочину.
Тобто, обтяження обмежують право суб’єкта на: розпорядження обтяженим майном, або розпорядження та користування обтяженим майном, або користування обтяженим майном.
Згідно п. 4 частини 1 статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до обтяжень речових прав на нерухоме майно відноситься: заборона відчуження та/або користування, арешт, іпотека, вимога нотаріального посвідчення договору, предметом якого є нерухоме майно, встановлена власником такого майна, податкова застава, предметом якої є нерухоме майно, об’єкт незавершеного будівництва, інші обтяження відповідно до закону.
Статтею 56 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Виконавець за потреби може обмежити право користування майном, здійснити опечатування або вилучення його у боржника та передати на зберігання іншим особам.
Стаття 170 Кримінального процесуального кодексу України визначає, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Податкова застава - тимчасовий примусовий захід забезпечення сплати платником податків грошового зобов'язання та пені. Порядок застосування податкової застави контролюючим органом затверджено наказом Мінфіну від 16.06.2017 р. №586. Контролюючий орган для надання дозволу на погашення податкового боргу за рахунок коштів платника податків звертається до суду і після отримання рішення суду та виконавчого листа в процесі виконавчого провадження може зокрема здійснюватися арешт всього рухомого та нерухомого майна боржника, що полягає в обмеженні права розпорядження або користування цим майном.
Застава (іпотека). Згідно зі статтею 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Статтею 586 Цивільного кодексу України передбачено заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави.
Також, заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно статті 9 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотекодавець має право одержувати від предмета іпотеки продукцію, плоди і доходи, якщо інше не встановлено іпотечним договором. Іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя: зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки; передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.
Тобто, чинним законодавством України наявність обтяження нерухомого майна іпотекою, яке перебуває в Учасника в користуванні, не обмежено такого Учасника в його праві на вільне здійснення підприємницької діяльності, у тому числі, і в частині надання послуг, які є предметом закупівлі.
Відтак, умови тендерної документації, які обмежують право Учасника використовувати у підприємницькій діяльності нерухоме майно для надання послуг, які є предметом закупівлі, тільки на тій підставі, що таке майно перебуває в іпотеці є протиправними та такими, що не відповідають принципу недискримінація учасників та рівне ставлення до них (стаття 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Отже, зазначення в тендерній документації вимоги про відсутність іпотеки нерухомого майна, адреса якого вказана в Таблиці 2 Додатка 5 і яке входить до складу матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг відповідно до специфікації та технічних вимог Замовника є дискримінаційною вимогою по відношенню до Учасника, який має відповідний успішний досвід в наданні аналогічних послуг, але нерухоме майно що використовується Учасником для надання таких послуг перебуває в іпотеці, строк виконання зобов’язання за якою не настав.
Умовами договору про закупівлю, з якими погоджується Учасник закупівлі, Замовник наділений достатніми інструментами для контролю стану Учасника, як виконавця послуг, на предмет його спроможності надання послуг, а також володіє компенсаторними можливостями, спрямованими на компенсацію майнових втрат від порушень умов договору Виконавцем.
Відповідно до пункту 15.5. договору про закупівлю передбачено зобов’язання сторін повідомляти одна одну зокрема про зміни, які можуть вплинути на виконання зобов’язань за цим договором. Також, згідно пункту 15.8. договору Замовник вправі отримувати інформацію, необхідної для реалізації прав, пов’язаних із виконанням договірних зобов’язань та визначенням спроможності Виконавця надавати послуги для чого Виконавець забезпечує вільний доступ та можливість законного отримання Замовником з різних джерел інформації, яка стосується діяльності та стану справ Виконавця. Також Виконавець зобов’язаний своєчасно надавати документи, необхідні для перевірки його легітимності, надійності, фінансового стану та профілю діяльності.
Крім того, згідно з Додатком № 1 до Проекту договору мінімально допустимий рівень доступності послуг становить - 99,4%., а штрафні санкції, які застосовуються до Учасника у випадку порушення заявленого рівня обслуговування становлять 20 відсотків від щомісячної плати за Послуги.
Враховуючи вищевикладене, просимо привести тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом внесення наступних змін в тендерну документацію: Сторінка 52-53 ТД Додатково надаємо: а) Інформаційну довідку “Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна щодо об’єктів нерухомого майна”, яка підтверджує, що нерухоме майно, адреса якого вказана в Таблиці 2 і яке входить до складу матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг відповідно до специфікації та технічних вимог Замовника, не перебуває під арештом, податковою заставою іншими обтяженнями, які забороняють право на користування обтяженим майном. Дата видачі інформаційної довідки повинна бути не раніше дати публікації оголошення про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу. Сторінка 62 ТД 5 Інформаційна довідка “Інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна щодо об’єктів нерухомого майна”, яка підтверджує, що нерухоме майно, адреса якого вказана в Таблиці 2 Додатка 5 і яке входить до складу матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг відповідно до специфікації та технічних вимог Замовника, яка підтверджує, що нерухоме майно, адреса якого вказана в Таблиці 2 і яке входить до складу матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг відповідно до специфікації та технічних вимог Замовника, не перебуває під арештом, податковою заставою, іншими обтяженнями, які забороняють право на користування обтяженим майном. Дата видачі інформаційної довідки повинна бути не раніше дати публікації оголошення про закупівлю на сайті уповноваженого органу.