Спробуйте новий дизайн сторінки тендера
Звернення до Держаудитслужби
Переглядайте статус на сторінці тендеру
All-season machines with equipment for applying liquid reagents for summer and winter road maintenance
Оголошення про проведення
Інформація про замовників
Найменування: | Комунальна корпорація "Київавтодор" |
Код ЄДРПОУ: | 03359026 |
Місцезнаходження: | 01014, Україна , Київська область обл., Київ, вул. Петра Болбочана (Командарма Каменєва), 6 |
Контактна особа: |
Олександр Бабенко Ігорович 380442849214 market_kievavtodor@ukr.net |
Категорія: | Юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади |
Official name: | Kyivavtodor |
National ID: | 03359026 |
Contact point: |
Babenko Oleksandr Igerevich 380442849214 market_kievavtodor@ukr.net |
Інформація про процедуру
Дата оприлюднення: | 02 вересня 2020 16:06 |
Звернення за роз’ясненнями: | до 02 жовтня 2020 21:00 |
Оскарження умов закупівлі: | до 08 жовтня 2020 00:00 |
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: | 12 жовтня 2020 21:00 |
Початок аукціону: | 09 листопада 2020 15:42 |
Очікувана вартість: | 58 560 998,40 UAH з ПДВ |
Розмір мінімального кроку пониження ціни: | 292 804,99 UAH |
Розмір мінімального кроку пониження ціни, %: | 0,50% |
Вид тендерного забезпечення: | Електронна гарантія |
Сума тендерного забезпечення: | 1756000 UAH |
Publication date: | 02 вересня 2020 16:06 |
Enquiries until: | 02 жовтня 2020 21:00 |
Complaints submission until: | до 08 жовтня 2020 00:00 |
Time limit for receipt of tenders: | 12 жовтня 2020 21:00 |
Information
Estimated total value: | 58 560 998 UAH including VAT |
Minimal lowering step: | 292 805 UAH |
Minimal lowering step, %: | 0,50 % |
Інформація про предмет закупівлі
Вид предмету закупівлі: Товари
Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:34140000-0: Великовантажні мототранспортні засоби
Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків)
Подія | Опис | Тип оплати | Період, (днів) | Тип днів | Розмір оплати, (%) |
---|---|---|---|---|---|
Поставка товару | Розрахунки за поставлений Товар здійснюються в межах ціни Договору на підставі затверджених в установленому порядку обсягів бюджетного фінансування. На підставі листа Постачальника Замовник звертається до головного розпорядника бюджетних коштів для прийняття рішення про надання чи ненадання Постачальнику авансу на поставку Товару. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» аванс може бути наданий Постачальнику лише за наявності бюджетного фінансування та дозволу головного розпорядника бюджетних коштів. Розмір та строк попередньої оплати визначаються головним розпорядником бюджетних коштів, виходячи із необхідності, що обґрунтовується реальним станом поставки Товару. Попередня оплата здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів на небюджетні рахунки, відкриті в органах Державної казначейської служби України, м. Київ, з подальшим використанням зазначених коштів Постачальником виключно з таких рахунків на придбання Товару. Постачальник зобов’язується використати отриманий аванс на придбання Товару, передбаченого Договором, в строк, що визначається головним розпорядником бюджетних коштів, але не пізніше останнього фінансового дня поточного бюджетного року. Подальші розрахунки здійснюються по факту виконання робіт при наявності бюджетного фінансування з відстрочкою платежу до 30 (тридцяти) календарних днів на підставі Актів приймання – передачі з урахуванням перерахованих авансів. | Пiсляоплата | 30 | Календарні | 100 |
Тендерна документація
Критерії вибору переможця
Ціна: | 100% |
02 жовтня 2020 16:23 |
Електронний підпис | Друкувати оголошення PDF |
02 жовтня 2020 16:23 |
Зміни №1 машина для внес рідких реагентів.doc | |
02 жовтня 2020 16:23 |
ТД - машина для внес рідких реагентів (нова редакція).doc | |
02 вересня 2020 16:07 |
Оголошення про проведення торгів 453.doc |
02 жовтня 2020 16:23 |
Електронний підпис
Друкувати оголошення PDF
|
|||
02 жовтня 2020 16:23 |
Зміни №1 машина для внес рідких реагентів.doc
|
|||
02 жовтня 2020 16:23 |
ТД - машина для внес рідких реагентів (нова редакція).doc
|
|||
02 вересня 2020 16:07 |
Оголошення про проведення торгів 453.doc
|
Роз’яснення до процедури
Запитання до процедури
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
Відповідно до ч.3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність визначеним кваліфікаційним критеріям, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.
Закон не містить жодних обмежень щодо періоду укладання та/або виконання аналогічного договору.
Використаний критерій підтвердження виконання аналогічних договорів у розмірі 50% не може бути витлумаченим як дискримінаційний, оскільки не перевищує межу очікуваної вартості предмету закупівлі у розмірі 100% і стосується всіх учасників торгів без виключень.
Встановлений відсоток та 2-річний критерій підтвердження виконання аналогічних договорів не може бути проблемним для стабільного працюючих спеціалізованих постачальників комунальної техніки, які відповідально прийняли рішення про участь у даній закупівлі та готові разом з Замовником нести спільну відповідальність за забезпечення своєчасного постачання, монтаж, пусконалагоджувальні роботи, введення в експлуатацію та гарантійного обслуговування даної техніки.
Дана вимога забезпечить участь у тендері організацій, які знайомі з новими технологіями виробництва сучасного обладнання, що дозволить отримати належну якість та своєчасність поставки специфічного товару.
Відповідність учасника зазначеній вимозі Документації є ознакою компетентності та передумовою своєчасно і у повному обсязі виконання договірних зобов’язань учасником, оскільки предметом даної закупівлі є досить велика кількість комунальної техніки, яку потрібно поставити в короткі строки з метою використання на вулично-дорожній мережі вже у поточному зимовому періоді експлуатації. А також підтверджує спроможність учасника, враховуючи великий обсяг закупівлі та короткий термін підготовки техніки для передачі замовнику, а саме: своєчасно виконати роботи з монтування обладнання на шасі, відповідну передпродажну підготовку, навчання персоналу для роботи одночасно на всіх одиницях техніки, і відповідно, виконання учасником договірних зобов’язань.
Замовник вважає, що саме відсутність відповідного досвіду та достатньої кваліфікації учасника з виконання аналогічних договорів впливає на строки виконання постачання товару, якість поставленого товару або взагалі унеможливлює їх виконання.
Рішення щодо включення даної вимоги до Документації є правомірним та не містить дискримінаційних вимог.
Потужність двигуна транспортного засобу забезпечує запас міцності при екстремальних умовах експлуатації, покращує його технічні характеристики, збільшує ефективність використання, та в підсумку забезпечує економію бюджетних коштів при експлуатації. Таким чином вважаємо що:
1.Зменшення вимоги потужності двигуна до 240 к.с. неприйнятне.
2. Збільшення колісної бази ускладнить експлуатацію в складних міських умовах.
3. Моторне гальмо потужністю 80 кВт. може провокувати виникнення аварійних ситуацій.
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
Відповідно до ч.3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність визначеним кваліфікаційним критеріям, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.
Закон не містить жодних обмежень щодо періоду укладання та/або виконання аналогічного договору.
Використаний критерій підтвердження виконання аналогічних договорів у розмірі 50% не може бути витлумаченим як дискримінаційний, оскільки не перевищує межу очікуваної вартості предмету закупівлі у розмірі 100% і стосується всіх учасників торгів без виключень.
Встановлений відсоток та 2-річний критерій підтвердження виконання аналогічних договорів не може бути проблемним для стабільного працюючих спеціалізованих постачальників комунальної техніки, які відповідально прийняли рішення про участь у даній закупівлі та готові разом з Замовником нести спільну відповідальність за забезпечення своєчасного постачання, монтаж, пусконалагоджувальні роботи, введення в експлуатацію та гарантійного обслуговування даної техніки.
Дана вимога забезпечить участь у тендері організацій, які знайомі з новими технологіями виробництва сучасного обладнання, що дозволить отримати належну якість та своєчасність поставки специфічного товару.
Відповідність учасника зазначеній вимозі Документації є ознакою компетентності та передумовою своєчасно і у повному обсязі виконання договірних зобов’язань учасником, оскільки предметом даної закупівлі є досить велика кількість комунальної техніки, яку потрібно поставити в короткі строки з метою використання на вулично-дорожній мережі вже у поточному зимовому періоді експлуатації. А також підтверджує спроможність учасника, враховуючи великий обсяг закупівлі та короткий термін підготовки техніки для передачі замовнику, а саме: своєчасно виконати роботи з монтування обладнання на шасі, відповідну передпродажну підготовку, навчання персоналу для роботи одночасно на всіх одиницях техніки, і відповідно, виконання учасником договірних зобов’язань.
Замовник вважає, що саме відсутність відповідного досвіду та достатньої кваліфікації учасника з виконання аналогічних договорів впливає на строки виконання постачання товару, якість поставленого товару або взагалі унеможливлює їх виконання.
2. Згідно з Законом України “Про публічні закупівлі” Замовник має право вимагати від усіх учасників у складі тендерних пропозицій внесення тендерного забезпечення тендерної пропозиції. Тендерною документацією передбачено надання тендерного забезпечення у вигляді банківської гарантії. Забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії захистить від недоброчесних учасників. А ще — зекономить кошти і час. Адже воно свідчить, що учасник виконає зобов’язання, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції. Банківська гарантія – це документ, у якому банк гарантує перерахування певної суми (зазначеної в умовах закупівлі) замовнику у гарантійному випадку (тобто у разі, коли постачальник не виконав обов’язки, пов’язані з поданням тендерної пропозиції). Для відповідальних постачальників умова про необхідність надання банківської гарантії не несе ризиків. Банківську гарантію оформляють відповідно до вимог Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі — Положення № 639). Відповідно п.20 Розділу ІІ «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» Принципал має право в заяві про надання гарантії доручити банку-гаранту списати кошти в національній або іноземних валютах з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії. Отже, нормативно-правовими актами не заборонено Замовнику вимагати покриту банківську гарантію.
3. Вимоги щодо стислого терміну поставки в 30 днів визначені тим, що розрахунок за поставлений товар повинен здійснитися в межах бюджетного року. Замовник не є розпорядником коштів і приймати рішення щодо переносу термінів оплати за поставлений товар на інший бюджетний рік не має права. Виходячи з вимоги Скаржника збільшення терміну поставки товару не більше 120 (сто двадцяти) календарних днів призведе до його отримання у 2021 році (у наступному бюджетному періоді), тому збільшення терміну поставки не прийнятно.
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
При формуванні вимог тендерної документації до даного предмету закупівлі, Замовником враховувались наступні фактори:
- джерела фінансування;
- забезпечення передпродажної підготовки;
- необхідність навчання працівників підприємств-одержувачів техніки;
- сервісне обслуговування техніки та ін.
З огляду на це, Замовником було визначено участь у вказаній закупівлі учасників-нерезидентів, які створюють представництва з місцезнаходженням на території України. При цьому тендерна документація не містить жодних дискримінаційних умов, оскільки Замовником передбачено можливість подання тендерних пропозицій різними суб'єктами господарювання: юридичними особами-резидентами України, юридичними особами-нерезидентами України, суб’єктами підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, об’єднаннями учасників.
Враховуючи викладене, для рівних умов участі у процедурах закупівлі, як для резидентів, так і не резидентів, замовник самостійно та з дотриманням законодавства в цілому, визначає вимоги щодо валюти, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції.
Звертаємо також увагу, що оплата за договором, укладеним за результатами аукціону, буде здійснюватися за рахунок бюджетних коштів. Оскільки бюджетом міста Києва передбачено фінансування на придбання техніки виключно в національній валюті, Замовником і було визначено, що «Валютою тендерної пропозиції зазначається – національна валюта замовника – гривня». Таким чином, перерахунок ціни тендерної пропозиції в валюту першої групи (долар США, Євро) не може бути здійснено для вказаної процедури. Учасник має самостійно визначити та запропонувати ціну своєї тендерної пропозиції з урахуванням комерційних ризиків. Крім того, вибір і визначення валюти тендерної пропозиції та договору є правом замовника, а не обов'язком.
У відповідності до вимог статті 1 ч.1 п.7 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону №114-ХІ від 19.09.2019 року електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Через авторизований майданчик Замовник розмістив оголошення про проведення публічної закупівлі, попередньо авторизувавшись, як Замовник закупівлі та подав відомості про предмет закупівлі з обов’язковим накладенням електронного підпису.
Відповідно до вимог Закону України «Про електронні документи на електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов’язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Згідно статті 6 даного Закону Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
У відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону №114-ХІ від 19.09.2019 статтею 1 частиною 1 пунктом 10 визначено, що забезпечення тендерної пропозицїї - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Вимога про надання гарантії викладено в нормі статті 22 Закону України за якою Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Статтею 25 Закону визначено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Ця норма закону є імперативною по відношенню до потенційних учасників публічних закупівель. Складові ТД є обов’язковими елементами проведення законної закупівлі товару. Порядок доступу до участі в проведенні публічної закупівлі регламентований на основі спеціального закону, який регламентує порядок проведення публічних закупівель. Відповідно участь нерезидента може бути здійснена на законних підставах з дотриманням норм законів, які діють на території України у разі здійснення ним підприємницької діяльності, що полягає у отриманні прибутку у разі поставки товару.
Також доводимо до Вашого відома, що, як потенційний учасник публічної закупівлі, будучи нерезидентом, можете надати банківську гарантію здійснену у відповідності до підзаконних нормативних актів.
З огляду на викладене та виходячи зі змісту статей 22 і 24 Закону, якщо забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, розмір, вид та умови надання такого забезпечення встановлюються замовником самостійно у тендерній документації та зазначаються у оголошенні про проведення торгів.
Згідно з Законом України “Про публічні закупівлі” Замовник має право вимагати від усіх учасників у складі тендерних пропозицій внесення тендерного забезпечення тендерної пропозиції. Тендерною документацією передбачено надання тендерного забезпечення у вигляді банківської гарантії. Забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії захистить від недоброчесних учасників. А ще — зекономить кошти і час. Адже воно свідчить, що учасник виконає зобов’язання, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції. Банківська гарантія – це документ, у якому банк гарантує перерахування певної суми (зазначеної в умовах закупівлі) замовнику у гарантійному випадку (тобто у разі, коли постачальник не виконав обов’язки, пов’язані з поданням тендерної пропозиції). Для відповідальних постачальників умова про необхідність надання банківської гарантії не несе ризиків. Банківську гарантію оформляють відповідно до вимог Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі — Положення № 639). Відповідно п.20 Розділу ІІ «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» Принципал має право в заяві про надання гарантії доручити банку-гаранту списати кошти в національній або іноземних валютах з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії. Отже, нормативно-правовими актами не заборонено Замовнику вимагати покриту банківську гарантію.
Частиною 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік відомостей, які зазначаються в тендерній документації. При цьому тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі"). Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому. При формуванні вимог тендерної документації до даного предмету закупівлі, Замовником враховувались наступні фактори: - джерела фінансування; - забезпечення передпродажної підготовки; - необхідність навчання працівників підприємств-одержувачів техніки; - сервісне обслуговування техніки та ін. З огляду на це, Замовником було визначено участь у вказаній закупівлі учасників-нерезидентів, які створюють представництва з місцезнаходженням на території України. При цьому тендерна документація не містить жодних дискримінаційних умов, оскільки Замовником передбачено можливість подання тендерних пропозицій різними суб'єктами господарювання: юридичними особами-резидентами України, юридичними особами-нерезидентами України, суб’єктами підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, об’єднаннями учасників.
Вимоги про усунення порушення
Unless you accept preowned vehicles, delivery time must be extended. Manufacturing of such vehicles is 60 days, shipping - 30 days, delays reserve - 15 days. Realistic delivery - April 15th, 2021. Please let us know if you change your terms.
Thank you.
-------------------------------
Шановний покупце,
Якщо ви не приймаєте авто, що перебувають у власності, час доставки повинен бути продовжений. Виготовлення таких транспортних засобів становить 60 днів, доставка - 30 днів, резерв затримок - 15 днів. Реалістична доставка - 15 квітня 2021 року. Будь ласка, повідомте нас, якщо ви зміните свої умови.
Дякую.
1. Contract u 2020
2. Poperednia oplata u 2020
3. Postavka v 1 kv. 2021
Inakshe i groshi vashi zgoriatj i budget urizhutj i mashin ne oderzhite.
Тендерна документація повинна відповідати вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Відповідно до статті 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється за такими принципами: - добросовісна конкуренція серед учасників; - максимальна економія та ефективність; - відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; - недискримінація учасників; - об’єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; - запобігання корупційним діям і зловживанням; Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.. Однак в порушення зазначених принципів публічних закупівель Замовником (Комунальна корпорація "Київавтодор") при здійсненні публічної закупівлі зазначені такі умови в тендерній документації, які є дискримінаційними по відношенню до учасників конкурсних торгів не тільки згідно ЗУ «Про публічні закупівлі», ЗУ «Про захист економічної конкуренції, але й ЗУ "Про запобігання корупції» та можуть спотворити результати торгів, а саме:
- Тип двигуна дизельний, потужністю не менше 243 кВт. (330 к.с.), що відповідає екологічним нормам не нижче Евро-5.
- Колісна база шасі не більше 3800 мм
- Моторне гальмо потужністю не менше 180 кВт
Згідно ДСТУ 3649:2010 Колісні транспортні засоби Національного стандарту України, до яких відносяться і комунальні автомобілі в розділі «вимоги до двигуна і його систем» передбачені вимоги що встановлюються національним стандартом до колісних транспортних засобів такого класу, серед вимог не має жодного згадування щодо потужності двигуна. Кожен виробник автомобільних шасі досягає зазначених в ДСТУ 3649:2010 показників за рахунок балансування повної маси, потужності двигуна та роботи трансмісії.
Таким чином, вимагаючи потужність двигуна не не менше 243 кВт (330 кс.) , Замовник не зазначає ключових динамічних показників транспортного засобу, що може призвести до того, що автомобіль маючи зазначені потужність та об’єм не буде забезпечувати необхідно динаміку вцілому.
Параметр по потужності та двигуна, колісній базі, повній масі та моторному гальму відповідає лише автомобільному шасі виробництва Ford Truck моделі 1833D DC в даному класі автомобілів
Економія та ефективність використання ресурсів є одним з основних принципів Закону України «Про публічні закупівлі».
Виконання вищезазначеної вимоги щодо потужності двигуна є недоцільною і з економічної точки зору, так як вартість експлуатації базового шасі з зазначеними характеристиками потужності двигуна і повної маси автоматично збільшується на 100 000 грн. на рік за одиницю у порівнянні з аналогічним шасі потужність двигуна якого становить 270 к.с., за рахунок зростання витрати палива.
Одночасно зазначимо що більшість виробників використовують в своїх автомобілях такого класу двигуни потужністю від 270 к.с.
Вимога по потужності двигуна є дискримінаційною, так як автомобіль Renault з потужністю двигуна 270 к.с. повністю відповідає вимогам ДСТУ, забезпечує необхідні динамічні характеристики, для автомобільних шасі такого класу, але Замовник встановивши необґрунтовану вимогу, обмежує наше право прийняти участь в закупівлі з даним автомобільним шасі.
Обмеження по моторному гальму, потужністю не менше 180 кВт, та колісній базі не більше 3800 мм з урахуванням всіх інших вимог до автомобільного шасі відповідають лише вищезазначеному автомобілю Ford Truck моделі 1833D DC
Підбиваючи підсумки, ВИМАГАЄМО викласти технічні вимоги в наступній редакції:
-Тип двигуна дизельний, потужністю не менше 195,0 кВт (270 к.с.), що відповідає екологічним нормам не менше Евро 5.
-Колісна база шасі не менше 3800 мм
-Моторне гальмо потужністю не менше 80 кВт
Під час розроблення технічних параметрів предмету закупівлі, був проведений аналіз ринку транспортних засобів, який довів наявність ряду виробників, транспортні засоби яких відповідають технічним вимогам до предмета закупівлі. На базі отриманої інформації та власного досвіду використання подібних ТЗ замовником, були сформовані технічні вимоги, зазначені у Додатку 3 до Тендерної документації.
Замовником не встановлено вимог стосовно конкретного виробника в межах визначених технічних параметрів, тому будь який Учасник може запропонувати товар з параметрами не гіршими ніж визначені технічними вимогами та взяти участь у процедурі закупівлі.
Також зазначаємо, що на ринку присутні виробники, які можуть запропонувати транспортні засоби, які повністю відповідають технічним вимогам замовника, а саме Mercedes, MAN, IVECO, FORD, МАЗ тощо.
Так, Замовником в п.3.4. ТД вимагається строк поставки 30 календарних днів. Дана вимога свідчить про лобіювання певного виробника/постачальника, у якого єв наявності, на території України дана кількість машин.
Ми як дистибютор німецького виробника, повідомляємо, що навіть маючи на складі достатню кількість обладнання доставити та розмитнити дане обладнання в строк 30 календарних днів неможливо. До того ж в умовах пандемії викликаною COVID-19 багато перевізників вимагають отриманння дозволів на експорт.
Жоден виробник/постачальник не буде везти обладнання на свій ризик завчасно.
Якщо ж говорити про виготовлення Товару, то провідні Европейскі виробники дають термін виготовлення від 45-60 днів.
Вимагаємо внести зміни в даний пункт та викласти його в наступній редакції
Строк поставки товару: 120 календарних днів з моменту подання заявки Замовником.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
В п. 5 Розділу 1 вказано, що «Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах у відповідності до норм чинного законодавства України.»
При цьому повідомляємо, що учасник нерезидент може регламентуватись законодавством країни, в якій він зареєстрований. Вимагаємо пояснити, які саме законодавчі акти маються на увазі Змовником.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівлі на рівних умовах. Разом з цим документи, складання (подання) яких передбачено та урегульовано законодавством України, можуть не передбачатись законодавством країни, де зареєстровані іноземні учасники.
Водночас, згідно з частиною четвертою статті 16 Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
Таким чином, якщо учасниками є іноземні особи, такі учасники можуть надавати замовнику документи та інформацію на підтвердження відповідності встановленим у тендерній документації вимогам з урахуванням законодавства країни реєстрації такого учасника.
Згідно п. 6. Розділу 1 «Валютою тендерної пропозиції зазначається – національна валюта замовника – гривня».
Вимагаємо, надати можливість участі учасників нерезидентів шляхом надання розяснення щодо перерахунку ціни тендерної пропозиції в валюту першої групи (долар США, Євро).
Так як іноземні учасники проводять всі розрахунки в іноземній валюті, а коливання курсу гривні по відношенню до валюти передбачити неможливо, то вважаємо, що в ТД має бути чітке пояснення щодо прив'язки до валюти.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
При формуванні вимог тендерної документації до даного предмету закупівлі, Замовником враховувались наступні фактори:
- джерела фінансування;
- забезпечення передпродажної підготовки;
- необхідність навчання працівників підприємств-одержувачів техніки;
- сервісне обслуговування техніки та ін.
З огляду на це, Замовником було визначено участь у вказаній закупівлі учасників-нерезидентів, які створюють представництва з місцезнаходженням на території України. При цьому тендерна документація не містить жодних дискримінаційних умов, оскільки Замовником передбачено можливість подання тендерних пропозицій різними суб'єктами господарювання: юридичними особами-резидентами України, юридичними особами-нерезидентами України, суб’єктами підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, об’єднаннями учасників.
Враховуючи викладене, для рівних умов участі у процедурах закупівлі, як для резидентів, так і не резидентів, замовник самостійно та з дотриманням законодавства в цілому, визначає вимоги щодо валюти, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції.
Звертаємо також увагу, що оплата за договором, укладеним за результатами аукціону, буде здійснюватися за рахунок бюджетних коштів. Оскільки бюджетом міста Києва передбачено фінансування на придбання техніки виключно в національній валюті, Замовником і було визначено, що «Валютою тендерної пропозиції зазначається – національна валюта замовника – гривня». Таким чином, перерахунок ціни тендерної пропозиції в валюту першої групи (долар США, Євро) не може бути здійснено для вказаної процедури. Учасник має самостійно визначити та запропонувати ціну своєї тендерної пропозиції з урахуванням комерційних ризиків. Крім того, вибір і визначення валюти тендерної пропозиції та договору є правом замовника, а не обов'язком.
Враховуючи, що представництвом учасника-нерезидента з місцезнаходженням на території України всі розрахунки, пов'язані з даною закупівлею, можуть здійснюватися в національній валюті України, у Замовника відсутні підстави задовольнити вказану вимогу Учасника.
Згідно п. 6. Розділу 1 Учасник визначає ціни на товари, роботи, послуги, які він пропонує поставити, надати, виконати за Договором про закупівлю, з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені.
Повідомляжмо, що нерезидент не може бути платником податків та зборів на території України. Вимагаємо звернути увагу на те, що
Згідно митного кодексу України стаття 4 Визначення основних термінів і понять.
Пункт 33 нерезиденти:
підпункт а) юридичні особи, утворені відповідно до законодавства інших держав, які здійснюють свою діяльність за межами України, а також їх відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України, які не здійснюють господарську діяльність відповідно до законодавства України;
підпункт б) розташовані на території України дипломатичні представництва, консульські установи, інші офіційні представництва іноземних держав та міжнародних організацій, які мають дипломатичні привілеї та імунітет;
підпункт в) фізичні особи: іноземці та особи без громадянства, громадяни України, які мають постійне місце проживання за межами України, у тому числі ті, які тимчасово перебувають на території України;
Згідно Податкового кодексу України (далі за текстом - ПКУ) пункт 14.1.122. нерезиденти - це:
а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
в) фізичні особи, які не є резидентами України.
Згідно Податкового кодексу України (ст..180.1, ст..181.2). Та відповідно до ст.. 183 ПКУ нерезидент не може бути зареєстрований на території України як платник ПДВ, не може провадити електронне адміністрування ПДВ, відповідно до ст.201 ПКУ, так як заява про реєстрацію подається до контролюючого органу за місцезнаходженням
Згідно роз’яснення Державної фіскальної служби України - Особливості оподаткування податком на додану вартість господарської діяльності нерезидентів (http://blind.sfs.gov.ua/zakonodavstvo/podatkove-zakonodavstvo/listi-dps/pdv/print-62106.html)
Підпунктом 14.1.122 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі – Кодекс) визначено, що нерезиденти це:
а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
в) фізичні особи, які не є резидентами України.
На території України нерезиденти можуть здійснювати господарську діяльність через свої постійні представництва.
Постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
Представництво, відкрите нерезидентом на території України, має повноваження діяти від імені виключно такого нерезидента, що тягне за собою виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені цього нерезидента).
Підпунктом 14.1.139 пункту 14.1 статті 14 Кодексу визначено, що представництво нерезидента, що не має статусу юридичної особи, може бути особою для цілей розділу V Кодексу.
Отже, представництво нерезидента, що не має статусу юридичної особи, може бути зареєстровано платником податку на додану вартість, а у разі дотримання умови, передбаченої пунктом 181.1 статті 181 Кодексу, підлягає обов’язковій реєстрації платником.
У випадку реєстрації представництва нерезидента платником податку на додану вартість, на нього поширюються норми Кодексу, передбачені для платників податку на додану вартість.
У разі якщо нерезидент здійснює господарську діяльність на території України не відкриваючи постійного представництва, податковий облік операцій проведених з таким нерезидентом має ряд особливостей.
По-перше, операцією з постачання товарів таких нерезидентів може бути лише ввезення товарів на митну територію України, покупцем таких товарів (резидентом), у якого виникає податкове зобов’язання при поданні митної декларації для митного оформлення таких товарів. При цьому попередня оплата вартості товарів, що імпортуються не змінює сум податку, які відносяться до податкового кредиту платника податку.
По-друге, у разі постачання послуг такими нерезидентами, якщо місце постачання послуг розташоване на митній території України, особою, відповідальною за нарахування та сплату податку до бюджету, є отримувач послуг (п. 180.2 статті 180 Кодексу).
Необхідно зазначити, що не підпадають під об’єкт оподаткування податком на додану вартість операції з надання послуг нерезидентом за умови, що місце постачання таких послуг відповідно до пунктів 186.2, 186.3 статті 186 Кодексу розташоване за межами митної території України та такі операції підтвердженні відповідними первинними документами (угода, акт виконаних робіт тощо).
Згідно роз’яснення Державної фіскальної служби України «Операцією з постачання товарів таких нерезидентів може бути лише ввезення товарів на митну територію України, покупцем таких товарів (резидентом), у якого виникає податкове зобов’язання при поданні митної декларації для митного оформлення таких товарів. При цьому попередня оплата вартості товарів, що імпортуються не змінює сум податку, які відносяться до податкового кредиту платника податку».
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Враховуючи викладене, юридична особа-нерезидент, яка здійснює свою діяльність через постійне представництво, є платником податків та зборів на території України. У зв'язку з цим Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо внесення змін до пункту 6 Розділу 1 тендерної документації щодо базису поставки обладнання.
Згідно п. 3.1 Розділу 3 «Учасник повинен подати тендерну пропозицію з накладанням (підписанням) на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) (або електронного цифрового підпису (ЕЦП) уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції та представлення інтересів учасника під час проведення процедури закупівлі, особи.»
Повідомляємо, на території України визнаються іноземні сертифікати ключів, які відповідають вимогам законодавства країн, де вони видані.
Однак в Україні ще досі не визнано на законодавчому рівні жодного міжнародного стандарту чи стандарту ЄС, а жоден з українських стандартів не є ані міжнародним, ані європейським.
Зважаючи на вищезазначене, повідомляємо, в Україні не існує нормативно-правових механізмів, які дозволили б накласти електронний цифровий підпис учасникам-нерезидентам, тому дана вимога є дискримінаційною для іноземних учасників.
Вимагаємо видалити цю вимогу.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Відповідно до вимог Закону України «Про електронні документи на електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов’язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Згідно статті 6 даного Закону Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Згідно підпункту 5. Розділу 3 «Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі». При цьому Додаток 8 визначає основні вимоги до гарантії.
Так проаналізувавши ці вимоги, бачимо, що Замовником вимагаємться надання забезпечення тільки через українські банки: валютою тендерного забезпечення є гривня, вимагається назва документа «Гарантія», тощо.
Хочемо зазначити, що Учасник нерезидент згідно даної вимоги не може надати забезпечення тендерної пропозиції, так як не може відкрити рахунки в українському банку.
Також Учасник нерезидент не може подати гарантію видану банком нерезидентом з одночасним наданням підтверджуючого документу від українського банку у відповідності до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, тобто авізуючим банком (авізуючий банк - банк, який авізує гарантію та надає письмове повідомлення щодо наданої гарантії бенефіціару (Замовнику) або банку-гаранту, або іншому банку).
При цьому керуючись вищезазначеною Постановою
згідно Пункту 54, Авізуючий банк (резидент), отримавши від іншого банку гарантію, перевіряє достовірність цієї гарантії (перевіряє ключі, підписи, формат SWIFT).
- Пункт 55 – Авізуючий банк (резидент) у разі потреби надсилає запит до банку, від якого надійшла гарантія, для уточнення достовірності цієї гарантії або уточнення умов та інших інструкцій, що містяться в гарантії.
- Пункт 57 – Авізуючий банк (резидент) після отримання гарантії (необхідних уточнень щодо достовірності гарантії) від іншого банку надсилає повідомлення з текстом гарантії бенефіціару (Замовнику) або банку бенефіціара (Замовника) про отримання гарантії на користь бенефіціара (Замовника).
Отже, це означає, що підтвердження отримання забезпечення може отримати або банк-гарант або авізуючий банк на вимогу Замовника. Учасник не має можливості отримати таке підтвердження, таке підтвердження автоматично надається Авізуючим банком замовнику.
Вимагаємо внести зміни в вимогу щодо надання забезпечення та оповнити пункт розясненням стосовно надання банківської гарантії банками нерезидентами шляхом надання SWIFT .
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Вимога про надання гарантії викладено в нормі статті 22 Закону України за якою Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Статтею 25 Закону визначено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Ця норма закону є імперативною по відношенню до потенційних учасників публічних закупівель. Складові ТД є обов’язковими елементами проведення законної закупівлі товару. Порядок доступу до участі в проведенні публічної закупівлі регламентований на основі спеціального закону, який регламентує порядок проведення публічних закупівель. Відповідно участь нерезидента може бути здійснена на законних підставах з дотриманням норм законів, які діють на території України у разі здійснення ним підприємницької діяльності, що полягає у отриманні прибутку у разі поставки товару.
Також доводимо до Вашого відома, що, як потенційний учасник публічної закупівлі, будучи нерезидентом, можете надати банківську гарантію здійснену у відповідності до підзаконних нормативних актів.
На підставі постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» № 639 від 15.12.2004 року пунктом 13 визначено, що документи, оформлення яких передбачено вимогами цього Положення для здійснення операцій за гарантіями/контргарантіями, створюються в електронному або паперовому вигляді та подаються в тому вигляді, у якому вони були створені.
Учасники операцій за гарантіями обмінюються електронними документами або за допомогою системи S.W.I.F.T. з використанням міжнародних стандартів або визначають порядок обміну та засвідчення цих документів на договірних засадах з урахуванням вимог законодавства України.
З огляду на викладене та виходячи зі змісту статей 22 і 24 Закону, якщо забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, розмір, вид та умови надання такого забезпечення встановлюються замовником самостійно у тендерній документації та зазначаються у оголошенні про проведення торгів.
Згідно підпункту 3.2. Розділу 3 «Тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі повинна складатися з:
…
- забезпечення тендерної пропозиції, подається у вигляді електронної гарантії (з накладанням ЕЦП/КЕП гаранта) (Додаток 8).»
При цьому Додаток 8 визначає основні вимоги до гарантії.
Так проаналізувавши ці вимоги, бачимо, що Замовником вимагаємться надання забезпечення тільки через українські банки: валютою тендерного забезпечення є гривня, вимагається назва документа «Гарантія», тощо.
Хочемо зазначити, що Учасник нерезидент згідно даної вимоги не може надати забезпечення тендерної пропозиції, так як не може відкрити рахунки в українському банку.
Також Учасник нерезидент не може подати гарантію видану банком нерезидентом з одночасним наданням підтверджуючого документу від українського банку у відповідності до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, тобто авізуючим банком (авізуючий банк - банк, який авізує гарантію та надає письмове повідомлення щодо наданої гарантії бенефіціару (Замовнику) або банку-гаранту, або іншому банку).
При цьому керуючись вищезазначеною Постановою
згідно Пункту 54, Авізуючий банк (резидент), отримавши від іншого банку гарантію, перевіряє достовірність цієї гарантії (перевіряє ключі, підписи, формат SWIFT).
- Пункт 55 – Авізуючий банк (резидент) у разі потреби надсилає запит до банку, від якого надійшла гарантія, для уточнення достовірності цієї гарантії або уточнення умов та інших інструкцій, що містяться в гарантії.
- Пункт 57 – Авізуючий банк (резидент) після отримання гарантії (необхідних уточнень щодо достовірності гарантії) від іншого банку надсилає повідомлення з текстом гарантії бенефіціару (Замовнику) або банку бенефіціара (Замовника) про отримання гарантії на користь бенефіціара (Замовника).
Отже, це означає, що підтвердження отримання забезпечення може отримати або банк-гарант або авізуючий банк на вимогу Замовника. Учасник не має можливості отримати таке підтвердження, таке підтвердження автоматично надається Авізуючим банком замовнику.
Вимагаємо внести зміни в вимогу щодо надання забезпечення та оповнити пункт розясненням стосовно надання банківської гарантії банками нерезидентами шляхом надання SWIFT .
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Вимога про надання гарантії викладено в нормі статті 22 Закону України за якою Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Статтею 25 Закону визначено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Ця норма закону є імперативною по відношенню до потенційних учасників публічних закупівель. Складові ТД є обов’язковими елементами проведення законної закупівлі товару. Порядок доступу до участі в проведенні публічної закупівлі регламентований на основі спеціального закону, який регламентує порядок проведення публічних закупівель. Відповідно участь нерезидента може бути здійснена на законних підставах з дотриманням норм законів, які діють на території України у разі здійснення ним підприємницької діяльності, що полягає у отриманні прибутку у разі поставки товару.
Також доводимо до Вашого відома, що, як потенційний учасник публічної закупівлі, будучи нерезидентом, можете надати банківську гарантію здійснену у відповідності до підзаконних нормативних актів.
На підставі постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» № 639 від 15.12.2004 року пунктом 13 визначено, що документи, оформлення яких передбачено вимогами цього Положення для здійснення операцій за гарантіями/контргарантіями, створюються в електронному або паперовому вигляді та подаються в тому вигляді, у якому вони були створені.
Учасники операцій за гарантіями обмінюються електронними документами або за допомогою системи S.W.I.F.T. з використанням міжнародних стандартів або визначають порядок обміну та засвідчення цих документів на договірних засадах з урахуванням вимог законодавства України.
З огляду на викладене та виходячи зі змісту статей 22 і 24 Закону, якщо забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, розмір, вид та умови надання такого забезпечення встановлюються замовником самостійно у тендерній документації та зазначаються у оголошенні про проведення торгів.
Згідно підпункту 3.3. Розділу 3 «Розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)», розмір банківської гарантії визначено в гривнях. Також Додаток 8 визначено основні вимоги до банквської гарантії.
Так проаналізувавши ці вимоги, бачимо, що Замовником вимагаємться надання забезпечення тільки через українські банки: валютою тендерного забезпечення є гривня, вимагається назва документа «Гарантія», тощо.
Хочемо зазначити, що Учасник нерезидент згідно даної вимоги не може надати забезпечення тендерної пропозиції, так як не може відкрити рахунки в українському банку.
Також Учасник нерезидент не може подати гарантію видану банком нерезидентом з одночасним наданням підтверджуючого документу від українського банку у відповідності до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, тобто авізуючим банком (авізуючий банк - банк, який авізує гарантію та надає письмове повідомлення щодо наданої гарантії бенефіціару (Замовнику) або банку-гаранту, або іншому банку).
При цьому керуючись вищезазначеною Постановою
згідно Пункту 54, Авізуючий банк (резидент), отримавши від іншого банку гарантію, перевіряє достовірність цієї гарантії (перевіряє ключі, підписи, формат SWIFT).
- Пункт 55 – Авізуючий банк (резидент) у разі потреби надсилає запит до банку, від якого надійшла гарантія, для уточнення достовірності цієї гарантії або уточнення умов та інших інструкцій, що містяться в гарантії.
- Пункт 57 – Авізуючий банк (резидент) після отримання гарантії (необхідних уточнень щодо достовірності гарантії) від іншого банку надсилає повідомлення з текстом гарантії бенефіціару (Замовнику) або банку бенефіціара (Замовника) про отримання гарантії на користь бенефіціара (Замовника).
Отже, це означає, що підтвердження отримання забезпечення може отримати або банк-гарант або авізуючий банк на вимогу Замовника. Учасник не має можливості отримати таке підтвердження, таке підтвердження автоматично надається Авізуючим банком замовнику.
Вимагаємо внести зміни в вимогу щодо надання забезпечення та оповнити пункт розясненням стосовно надання банківської гарантії банками нерезидентами шляхом надання SWIFT .
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Вимога про надання гарантії викладено в нормі статті 22 Закону України за якою Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Статтею 25 Закону визначено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Ця норма закону є імперативною по відношенню до потенційних учасників публічних закупівель. Складові ТД є обов’язковими елементами проведення законної закупівлі товару. Порядок доступу до участі в проведенні публічної закупівлі регламентований на основі спеціального закону, який регламентує порядок проведення публічних закупівель. Відповідно участь нерезидента може бути здійснена на законних підставах з дотриманням норм законів, які діють на території України у разі здійснення ним підприємницької діяльності, що полягає у отриманні прибутку у разі поставки товару.
Також доводимо до Вашого відома, що, як потенційний учасник публічної закупівлі, будучи нерезидентом, можете надати банківську гарантію здійснену у відповідності до підзаконних нормативних актів.
На підставі постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» № 639 від 15.12.2004 року пунктом 13 визначено, що документи, оформлення яких передбачено вимогами цього Положення для здійснення операцій за гарантіями/контргарантіями, створюються в електронному або паперовому вигляді та подаються в тому вигляді, у якому вони були створені.
Учасники операцій за гарантіями обмінюються електронними документами або за допомогою системи S.W.I.F.T. з використанням міжнародних стандартів або визначають порядок обміну та засвідчення цих документів на договірних засадах з урахуванням вимог законодавства України.
З огляду на викладене та виходячи зі змісту статей 22 і 24 Закону, якщо забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, розмір, вид та умови надання такого забезпечення встановлюються замовником самостійно у тендерній документації та зазначаються у оголошенні про проведення торгів.
Згідно підпункту 5.1. Розділу 5. «Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна в гривнях з ПДВ. Питома вага критерію 100%.
Вимагаємо внести роз'яснення стосовно того яким чином повинен здійснювати розрахунок учасник нерезидент (іноземний учасник), якщо згідно митного та податкового кодексу такий учасник не може сплачувати будь які податки та збори.
Вимагаємо звернути увагу на те, що
Згідно митного кодексу України стаття 4 Визначення основних термінів і понять.
Пункт 33 нерезиденти:
підпункт а) юридичні особи, утворені відповідно до законодавства інших держав, які здійснюють свою діяльність за межами України, а також їх відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України, які не здійснюють господарську діяльність відповідно до законодавства України;
підпункт б) розташовані на території України дипломатичні представництва, консульські установи, інші офіційні представництва іноземних держав та міжнародних організацій, які мають дипломатичні привілеї та імунітет;
підпункт в) фізичні особи: іноземці та особи без громадянства, громадяни України, які мають постійне місце проживання за межами України, у тому числі ті, які тимчасово перебувають на території України;
Згідно Податкового кодексу України (далі за текстом - ПКУ) пункт 14.1.122. нерезиденти - це:
а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
в) фізичні особи, які не є резидентами України.
Згідно Податкового кодексу України (ст..180.1, ст..181.2). Та відповідно до ст.. 183 ПКУ нерезидент не може бути зареєстрований на території України як платник ПДВ, не може провадити електронне адміністрування ПДВ, відповідно до ст.201 ПКУ, так як заява про реєстрацію подається до контролюючого органу за місцезнаходженням
Згідно роз’яснення Державної фіскальної служби України - Особливості оподаткування податком на додану вартість господарської діяльності нерезидентів (http://blind.sfs.gov.ua/zakonodavstvo/podatkove-zakonodavstvo/listi-dps/pdv/print-62106.html)
Підпунктом 14.1.122 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі – Кодекс) визначено, що нерезиденти це:
а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
в) фізичні особи, які не є резидентами України.
На території України нерезиденти можуть здійснювати господарську діяльність через свої постійні представництва.
Постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
Представництво, відкрите нерезидентом на території України, має повноваження діяти від імені виключно такого нерезидента, що тягне за собою виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені цього нерезидента).
Підпунктом 14.1.139 пункту 14.1 статті 14 Кодексу визначено, що представництво нерезидента, що не має статусу юридичної особи, може бути особою для цілей розділу V Кодексу.
Отже, представництво нерезидента, що не має статусу юридичної особи, може бути зареєстровано платником податку на додану вартість, а у разі дотримання умови, передбаченої пунктом 181.1 статті 181 Кодексу, підлягає обов’язковій реєстрації платником.
У випадку реєстрації представництва нерезидента платником податку на додану вартість, на нього поширюються норми Кодексу, передбачені для платників податку на додану вартість.
У разі якщо нерезидент здійснює господарську діяльність на території України не відкриваючи постійного представництва, податковий облік операцій проведених з таким нерезидентом має ряд особливостей.
По-перше, операцією з постачання товарів таких нерезидентів може бути лише ввезення товарів на митну територію України, покупцем таких товарів (резидентом), у якого виникає податкове зобов’язання при поданні митної декларації для митного оформлення таких товарів. При цьому попередня оплата вартості товарів, що імпортуються не змінює сум податку, які відносяться до податкового кредиту платника податку.
По-друге, у разі постачання послуг такими нерезидентами, якщо місце постачання послуг розташоване на митній території України, особою, відповідальною за нарахування та сплату податку до бюджету, є отримувач послуг (п. 180.2 статті 180 Кодексу).
Необхідно зазначити, що не підпадають під об’єкт оподаткування податком на додану вартість операції з надання послуг нерезидентом за умови, що місце постачання таких послуг відповідно до пунктів 186.2, 186.3 статті 186 Кодексу розташоване за межами митної території України та такі операції підтвердженні відповідними первинними документами (угода, акт виконаних робіт тощо).
Згідно роз’яснення Державної фіскальної служби України «Операцією з постачання товарів таких нерезидентів може бути лише ввезення товарів на митну територію України, покупцем таких товарів (резидентом), у якого виникає податкове зобов’язання при поданні митної декларації для митного оформлення таких товарів. При цьому попередня оплата вартості товарів, що імпортуються не змінює сум податку, які відносяться до податкового кредиту платника податку».
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
З огляду на викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо внесення змін до підпункту 5.1 Розділу 5 тендерної документації.
Частиною 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік відомостей, які зазначаються в тендерній документації. При цьому тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
Уважно проагалізувавши п 5.1. Розділу 5 вимагаємо викласти роз'яснення щодо перерахунку ціни пропозиції в валюту першої групи (долар США/Євро).
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Оплата за договором, укладеним за результатами аукціону, буде здійснюватися за рахунок бюджетних коштів. Оскільки бюджетом міста Києва передбачено фінансування на придбання техніки виключно в національній валюті, Замовником було визначено, що «Валютою тендерної пропозиції зазначається – національна валюта замовника – гривня».
Таким чином, перерахунок ціни тендерної пропозиції в валюту першої групи (долар США, Євро) не може бути здійснено для вказаної процедури. Учасник має самостійно визначити та запропонувати ціну своєї тендерної пропозиції з урахуванням комерційних ризиків. Крім того, вибір і визначення валюти тендерної пропозиції та договору є правом замовника, а не обов'язком.
З огляду на специфіку предмету закупівлі, умовами тендерної документації передбачена можливість участі юридичних осіб-нерезидентів, які здійснюють свою діяльність через постійне представництво.
По тексту Тендерної документації сказано, що (6.3.1):
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом
Так, дійсно у «внутрішньоукраїнських» договорах ціну встановлюють у грошовій одиниці України — гривні (ст. 189 ГКУ, ст. 524 ЦКУ). Тобто в національній валюті, що є на території України єдиним законним засобом платежу (ст. 192 ЦКУ, ст. 3 Декрету № 15-93).
Стаття 189 (ГКУ). Ціна у господарських зобов'язаннях
1. Ціна в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування.
2. Ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна зазначається в договорі у гривнях. Ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін.
3. Суб’єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.
Стаття 524(ЦКУ). Валюта зобов'язання
1. Зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні.
2. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.
Стаття 192 (ЦКУ). Гроші (грошові кошти)
1. Законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня.
2. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.
Стаття 3 (Декрету № 15-93). Статус валюти України
1. Валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобов'язань, якщо інше не передбачено цим Декретом, іншими актами валютного законодавства України.
2. Порядок ввезення, переказування і пересилання з-за кордону, а також вивезення, переказування і пересилання за кордон резидентами і нерезидентами валюти України визначається Національним банком України. Суми у валюті України, що були вивезені, переказані, переслані на законних підставах за кордон, можуть бути вільно ввезені, переслані, переказані назад в Україну.
Проте водночас діючі норми ЦКУ не забороняють у договорі прив’язатися до іноземної валюти. Тобто разом із сумою в гривнях можна визначити грошовий еквівалент зобов’язання у валюті (частина 2, ст. 524 ЦКУ).
Стаття 524(ЦКУ). Валюта зобов'язання
2. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.
Згідно ч.1. ст 533 ЦКУ ззобов’язання все одно має виноватись в гривнях, але при цьому згідно ч.2 ст 533 ЦКУ суму, що підлягає сплаті в гривнях, визначають шляхом перерахунку валютного еквівалента за офіційним курсом НБУ на день платежу (або частини платежу — при оплаті частинами) якщо інше не встановлює закон або договір.
Стаття 533. Валюта виконання грошового зобов'язання
1. Грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.
2. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
3. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.
При цьому хочемо зауважити, що частиною 2 статті 533 не зобов’язується прив’язуватись до лише до офіційного курсу НБУ. У договорі сторони можуть указати свій порядок перерахунку валютного еквівалента. Наприклад, установити, що розрахунок здійснюється за курсом банку, в якому обслуговується продавець. Також можуть прив’язуватися до міжбанківського курсу інвалютиь (Див. постанови ВГСУ від 02.08.2017 р. у справі № 916/4529/15 і від 19.01.2017 р. у справі № 904/4782/16).
Отже, положення чинного законодавства не містять заборони на вираження у договорі грошових зобов'язань в іноземній валюті, визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті, а також на здійснення перерахунку грошового зобов'язання у випадку зміни Національним банком України курсу національної валюти України по відношенню до іноземної валюти.
Враховуючи вищевикладене, в відкритій закупівлі простежується дискримінація Учасника-нерезидента.
Ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в України» визначає, що:
дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;
непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Таким чином Учасник, як нерезидент України, чи іноземний Учасник відносяться до осіб, які відповідно до місця розташування (за межами митної території України), які зазнають обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами щодо рівноправної участі в процедурі публічної закупівлі внаслідок застосування з боку замовника необґрунтованих критеріїв оцінки та правил, що створює менш сприятливі умови та становище порівняно з іншими учасниками публічної закупівлі.
Вимагаємо для розширення кола потенційних учасників внести зміни в проект договору (Додаток 3 ТД) в розділ 3 та викласти його в такій редакції:
4.1. Сторони погодили, що ціна Договору з ПДВ (в національній валюті України) еквівалентна _________ доларам США/Євро за курсом Національного Банку України (надалі – НБУ), який станом на ________ (дату проведення аукціону) становив _______ грн. за 1,00 долар США.
4.1.1. Сторони погодили, що при визначенні курсу долара США до гривні, використовується курс НБУ встановлений на початок розрахункового дня.
4.1.2. Сторони домовилися, що відповідно до п.7 частини четвертої ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо на момент поставки Товару/Товарів відбудеться зміна курсу долара США, визначеного на дату проведення аукціону, до гривні більше ніж на 3%, в разі направлення Стороною відповідного письмового повідомлення, ціна Договору підлягає перерахунку.
4.1.3. Перерахунок ціни Договору здійснюється шляхом її (ціни Договору) уточнення на перераховану ціну одиниці/одиниць непоставленого Товару/Товарів. При цьому перерахунку підлягає лише частина ціни (суми) Договору за мінусом проведеної часткової передплати за Договором. За умови проведення часткової передплати, це враховується у нижченаведеній формулі. Про здійснення перерахунку ціни Договору Сторона-ініціатор направляє іншій Стороні письмове повідомлення.
4.1.4. Перерахунок ціни одиниці Товару здійснюється на момент поставки такої одиниці Товару за нижченаведеною формулою:
S= Z х A1 гривень, де
S – перерахована ціна Товару, грн.;
Z – погоджена сторонами ціна Товару в еквіваленті доларів США, яка = (погоджена в Договорі ціна Товару, грн.) / (курс НБУ 1 долара США до гривні на дату проведення аукціону);
A1 – курс НБУ 1 долара США до гривні на момент здійснення поставки Товару.
- Моментом поставки Товару є дата вказана в актах прийому-передачі Товару.
- При зміні ціни Договору її еквівалент в доларах США, визначений на дату проведення аукціону, - зміні не підлягає.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Знову ж таки наголошуємо, що Замовник може регламентувати умови укладення договору на поставку обладнання виключно у національні валюті, яка йому буде перерахована розпорядником бюджетних коштів.
Відповідно до статті 524 ЦК України зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні.
Згідно статті 198 ГКУ України платежі за грошовими зобов'язаннями, що виникають у господарських відносинах, здійснюються у безготівковій формі або готівкою через установи банків, якщо інше не встановлено законом.
Грошові зобов'язання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобов'язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. Виконання зобов'язань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону. Тобто закон не встановлює альтернативи вибору суб’єкту господарювання відображати грошове зобов’язання в іноземній валюті.
Відповідно до ч.2 ст.10 Закону України «Про ціни і ціноутворення» від 21.06.2012 р. № 5007-VI ціни на товари, які призначені для реалізації на внутрішньому ринку України, установлюються виключно у валюті України, якщо інше не передбачено міжнародними угодами, ратифікованими Україною, та постановами Кабінету Міністрів України.
Замовник не наділений таким правом на виконання грошового зобов’язання відображеному у договору, вираженому в іноземній валюті, тому дотримується вимог норм матеріального права при проведенні публічної закупівлі.
Вимога про внесення змін до Договору не підлягає задоволенню, оскільки у Замовника відсутні повноваження на викладення умов Договору всупереч основним видам діяльності та умовах фінансування, а також за відсутності чіткої норми закону, яка би зобов’язувала Замовника вчинити саме так.
Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та з дотриманням законодавства в цілому, визначає вимоги щодо валюти, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції.
Оплата за договором, укладеним за результатами аукціону, буде здійснюватися за рахунок бюджетних коштів. Оскільки бюджетом міста Києва передбачено фінансування на придбання техніки виключно в національній валюті, Замовником було визначено, що «Валютою тендерної пропозиції зазначається – національна валюта замовника – гривня».
Таким чином, перерахунок ціни тендерної пропозиції в валюту першої групи (долар США, Євро) не може бути здійснено для вказаної процедури. Учасник має самостійно визначити та запропонувати ціну своєї тендерної пропозиції з урахуванням комерційних ризиків. Крім того, вибір і визначення валюти тендерної пропозиції та договору є правом замовника, а не обов'язком.
З огляду на специфіку предмету закупівлі, умовами тендерної документації передбачена можливість участі юридичних осіб-нерезидентів, які здійснюють свою діяльність через постійне представництво.
Згідно Додатку 1 «Заявка пропозиція на участь у відкритих торгах» бачимо, що Змовником передбачена форма тільки для резидентів України, де необхідно вказати , наприклад, код ЄДРПОУ, при тому, що іноземні учасники такого коду не мають.
Вимагаємо викласти редакцію Заявки пропозиції на участь у відкритих торгах окремо для резиндета і окремо для нерезидета.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні регулюється Законом № 959, згідно з яким іноземні суб’єкти господарської діяльності, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території України. Акредитацію філій і представництв іноземних банків здійснює Нацбанк України відповідно до Закону № 2121, а реєстрацію представництв інших іноземних суб’єктів господарської діяльності — Мінекономрозвитку України.
Після реєстрації відокремлені підрозділи іноземних юридичних осіб включаються до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (далі — ЄДРПОУ) у порядку, встановленому Положенням про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженим постановою № 118. Ведення ЄДРПОУ здійснює Держстат України.
Вимоги прописані тільки під поставку товару на умовах DDP. Чим створюються дискримінаційний характер закупівлі для учасників нерезидентів, так як учасник нерезидент згідно ПКУ не може бути платником мита та ПДВ. Відповідно не може поставляти продукцію на умовах DDP.
Вимагаємо прибрати дискримінаційну складову та дати можливість участі у закупівлі учасників нерезидентів з умовою поставки CIP або DAP.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Вказана вимога Замовника обумовлена наступним:
Умови постачання DDP передбачають зобов'язання продавця поставити товар, який пройшов митне очищення, за адресою, визначеною в договорі.
Учасник-нерезидент, який діє без створення постійного представництва на території України, дійсно, не є платником мита та ПДВ, тобто не може самостійно провести митне очищення товару. Однак, з метою здійснення таких платежів, продавець може скористатися послугами митного брокера шляхом укладення з ним відповідного договору.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо участі у закупівлі учасників нерезидентів з умовою поставки CIP або DAP.
Згідно Додатку 1-1 «Заявка пропозиція за результатами електронного аукціону» бачимо, що Змовником передбачена форма тільки для резидентів України, де необхідно вказати , наприклад, код ЄДРПОУ, при тому, що іноземні учасники такого коду не мають.
Вимагаємо викласти редакцію Заявки пропозиції за результатами електронного аукціону окремо для резиндета і окремо для нерезидета.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні регулюється Законом № 959, згідно з яким іноземні суб’єкти господарської діяльності, що здійснюють зовнішньоекономічну діяльність на території України, мають право на відкриття своїх представництв на території України. Акредитацію філій і представництв іноземних банків здійснює Нацбанк України відповідно до Закону № 2121, а реєстрацію представництв інших іноземних суб’єктів господарської діяльності — Мінекономрозвитку України.
Після реєстрації відокремлені підрозділи іноземних юридичних осіб включаються до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (далі — ЄДРПОУ) у порядку, встановленому Положенням про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженим постановою № 118. Ведення ¬ ЄДРПОУ здійснює Держстат України.
Враховуючи викладене, у Замовника відсутня можливість задовольнити вимогу Учасника щодо внесення змін до Додатку №1 «Заявка пропозиція на участь у відкритих торгах» тендерної документації.
Вимога 1.2 пункту 2 (таблиця) додатку 2, щодо надання сканованої легалізованої копії паспорту є незрозумілою. Для яких цілей Замовником вимагається паспорт. Для підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю достатньо наказів/протоколів, виписок, тощо. Паспорт ніяк не підтверджує право підпису.
Повідомляємо, що дана вимога порушує норми загального захисту даних ЄС (General Data Protection Regulation, GDPR) від 25.05.2018 року.
Також інформуємо, що вимога передачі конфіденційної інформації Замовнику який не може гарантувати зберігання цієї інформації у будь якому виді, є порушенням норм загального захисту даних ЄС (General Data Protection Regulation, GDPR) від 25.05.2018 року. Право підпису підтверджуються Випискою з реєстру або довіреністю.
Також згідно закону України Про захист персональних даних ст. 29, що персональні дані можуть передаватися тільки фізичною особою а не Юридичною особою.
Стаття 29. Міжнародне співробітництво та передача персональних даних
Пункт 4. Персональні дані можуть передаватися іноземним суб’єктам відносин, пов’язаних з персональними даними, також у разі:
1) надання суб’єктом персональних даних однозначної згоди на таку передачу;
2) необхідності укладення чи виконання правочину між володільцем персональних даних та третьою особою - суб’єктом персональних даних на користь суб’єкта персональних даних;
3) необхідності захисту життєво важливих інтересів суб’єктів персональних даних;
4) необхідності захисту суспільного інтересу, встановлення, виконання та забезпечення правової вимоги;
5) надання володільцем персональних даних відповідних гарантій щодо невтручання в особисте і сімейне життя суб’єкта персональних даних.
Ми ознайомлені, що в ТД вимагається надання згоди, але дана вимога протиречить законодавсву України та Європи.
Вимагаємо видалити даний пункт так, як така інформація є конфідеційною та не може бути розголошена третім особам.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Сканований паспорт, про який наголошено у вимозі викладений в іншому пункті 1.4 та стосується надання копій паспорту з метою підтвердження особи, якій надано право буде підписувати договір на закупівлю. У разі надання повноважень іншій особі, окрім керівника чи заступника,повноваження яким надається статутом або ж окремим рішенням, Замовник позбавлений можливості встановити достовірність особи, дані про яку відображені в письмовому документі потенційного учасника довіреності на представлення інтересів. Потенційний учасник може представляти свої інтереси як особисто, так і через представника, особу якого необхідно Замовнику встановити. Вважаємо, що надання копії паспорту ніяким чином не впливає на порушення принципів публічної закупівлі. Перевірка паспорту уповноваженої особи надає право на знеособлення персональних даних - вилучення відомостей, які дають змогу прямо чи опосередковано ідентифікувати осіб.
Відповідно до положень ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» та ст. 11 Закону України «Про інформацію», персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини.
Абзацом 2 ч. 2 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі, що містить персональні дані. Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.
Отже, учасник, надаючи сканований паспорт (ст. 1-2, ст. 3-6 за наявності записів) або ID-картку з додатками, може позначити їх як конфіденційні. В такому випадку, ці документи будуть доступні для перегляду тільки Замовнику та контролюючим органам.
Вимога 1.3 пункту 2 (таблиця) додатку 2, щодо надання «сканованого листа-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних порушує ст. 11 Закону України “Про інформацію”. Не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини.
Згідно «Роз'яснення до Типового порядку обробки персональних даних» Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 18.04.2014р:
«…2. Під інформованою згодою на обробку персональних даних варто розуміти добровільне, компетентне прийняття особою рішення про обробку її персональних даних, яке ґрунтується на одержанні нею повної, об'єктивної і всебічної інформації стосовно майбутньої обробки персональних даних.
3. Для того, щоб зробити свідомий вибір - давати чи не давати згоду на обробку персональних даних - особа до надання згоди повинна мати відповіді на такі питання:
- хто оброблятиме її персональні дані? (назва володільця персональних даних, його адреса, контактні телефони тощо)
- з якою метою оброблятимуться персональні дані? (Мета має бути сформульована чітко та зрозуміло)
- які персональні дані будуть оброблятися? (Конкретний вичерпний перелік персональних даних особи, який планується обробляти)
- які дії з персональними даними передбачатиме їх обробка? (збір, зберігання, передача, оприлюднення, знеособлення тощо)
- Хто є розпорядником персональних даних? Які права і повноваження розпорядника щодо обробки персональних даних?
- Кому можуть бути передані персональні дані? З якою метою? На яких підставах?
- Скільки часу персональні дані будуть зберігатися у володільця?
- На яких умовах особа може відкликати згоду на обробку персональних даних та які наслідки такої дії?
- Інші права, визначені статтею 8 Закону "Про захист персональних даних"….».
«….13. Слід наголосити, що згода на обробку персональних даних також повинна бути пропорційною меті обробки.
14. Неприпустимим є отримання згоди особи на обробку непропорційно великої кількості її персональних даних. Тому, навіть якщо особа надала згоду на обробку персональних даних, частина з яких по своїй суті не потрібна для досягнення поставленої мети обробки, така обробка розглядатиметься як непропорційна та становитиме порушення законодавства про захист персональних даних…»
В Тендерній документації Замовник не надав роз’яснення з приводу того, навіщо йому особисті дані (в тому числі паспорт) підписанта Тендерної пропозиції, адже по своїй суті вони не потрібні для визначення найбільш вигідної пропозиції на закупівлю Великовантажних мототранспортних засобів (Всесезонні машини з обладнанням для внесення рідких реагентів літнього та зимового утримання доріг), що є порушенням Закону «Про захист персональних даних». Також Замовником не було доведено до відома Учасників повну, об'єктивну і всебічну інформації стосовно майбутньої обробки персональних даних.
Крім того, дана вимога суперечить Нормам Загального Захисту Даних ЄС (General Data Protection Regulation, GDPR) від 25.05.2018 року. Та Закону України Про захист персональних даних ст. 29, пункт 4 Персональні дані можуть передаватися іноземним суб’єктам відносин, пов’язаних з персональними даними, також у разі:
1) надання суб’єктом персональних даних однозначної згоди на таку передачу;
2) необхідності укладення чи виконання правочину між володільцем персональних даних та третьою особою - суб’єктом персональних даних на користь суб’єкта персональних даних;
3) необхідності захисту життєво важливих інтересів суб’єктів персональних даних;
4) необхідності захисту суспільного інтересу, встановлення, виконання та забезпечення правової вимоги;
5) надання володільцем персональних даних відповідних гарантій щодо невтручання в особисте і сімейне життя суб’єкта персональних даних.
Тобто вимагання надання замовником персональних даних протиречить законодавсву, а отже і вимога щодо надання листа згоди на обробку персональних даних є недоречною.
Вимагаємо видалити даний пункт.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Згідно статті 11 Закону України «Про захист персональних даних» одним із підстав для обробки персональних даних є укладення та виконання правочину, стороною якого є суб’єкт персональних даних або який укладено на користь суб’єкта персональних даних чи для здійснення заходів, що передують укладенню правочину на вимогу суб’єкта персональних даних.
Вимога про надання згоди на обробку персональних даних зумовлена вимогою спеціального закону щодо перевірки учасника публічної закупівлі у відповідності до вимог статей 10,14,16 Закону України «Про захист персональних даних».
Замовник виступає суб’єктом зберігання даних, які уразі їх надання будуть отримані в ході проведення публічної закупівлі та несе відповідальність за їх незаконне поширення. Потенційні учасника беручи участь в публічній закупівлі, у відповідності до вимог ТД та законів України надають згоду на обробку їх персональних даних з метою дотримання принципів проведення публічних закупівель визначених статтею 5 спеціального закону.
Отримана інформація про учасника публічної закупівлі, яка подається в складі тендерної пропозиції є відкритою інформацію у відповідності до вимог статті 20 Закону України «Про інформацію», а саме будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом.
Згідно статті 21 Закону України «Про інформацію» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.
Відносини, пов'язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом. Порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами.
При поданні тендерної пропозиції потенційний учасник надає відкриту інформацію, яка підлягає перевірці під час відкриття тендерних пропозицій. Замовник вважає, що вимога про надання даних про учасника закупівлі не містить конфіденційної інформації або з інформації віднесеної до таємної чи службової.
Посилання скаржника на норми статті 8 Закону України «Про захист персональних даних» не відповідає дійсним пунктам даної норми, адже пункт 13 викладений наступним чином - Суб'єкт персональних даних має право на захист від автоматизованого рішення, яке має для нього правові наслідки, пункту 14 взагалі немає в даній нормі. За відсутності точного відображення правової норми, Замовник позбавлений можливості надати пояснення по вимозі, яка не містить посилання на порушення Замовником вимог законів при складенні ТД.
З метою дотримання норм та вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником вимагається подання учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції заяви про надання згоди на обробку, використання, поширення та доступу до персональних даних.
Дана вимога жодним чином не порушує норми чинного законодавства України, зокрема норми Закону України «Про захист персональних даних».
Згідно з частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Так, Замовником встановлено вимогу подання заяви про надання згоди на обробку, використання, поширення та доступу до персональних даних з наступною метою:
- для перевірки інформації, що надається учасником процедури закупівлі, у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
- для заповнення та публікації договору про закупівлю у разі визначення в подальшому учасника переможцем процедури закупівлі.
Також звертаємо увагу на наступне. Зазначена закупівля здійснюється Замовником за рахунок бюджетних коштів. У зв'язку з цим вона підлягає всебічній перевірці контролюючими та правоохоронними органами. В ході перевірки вказані органи можуть запитати у Замовника будь-які документи, які стосуються проведення торгів, в тому числі й інформацію, яка містить персональні дані.
Зауважуємо, що вимога Замовника не суперечить Закону України «Про захист персональних даних». Зокрема, частиною 5 статті 6 цього Закону встановлено, що обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб’єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством.
Враховуючи вищевикладене, підстави для задоволення зазначеної вимоги відсутні.
Вимога 2.2 пункту 2 (таблиця) додатку 2, щодо надання «Скановане свідоцтво про реєстрацію представництва Учасника процедури закупівлі нерезидента видане Міністерством економічного розвитку і торгівлі України» є дискримінаційною. Відкриття представництва в України нерезидентом регулюється ст.14 Податковго кодексу України, де вказано, що на території України нерезиденти можуть здійснювати господарську діяльність через свої постійні представництва.
Постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
При цьому відкриття представництва не є обов'язковим.
Вимагаємо видалити дану вимогу
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
При формуванні вимог тендерної документації до даного предмету закупівлі, Замовником враховувались наступні фактори:
- джерела фінансування;
- забезпечення передпродажної підготовки;
- необхідність навчання працівників підприємств-одержувачів техніки;
- сервісне обслуговування техніки та ін.
З огляду на це, Замовником було визначено участь у вказаній закупівлі учасників-нерезидентів, які створюють представництва з місцезнаходженням на території України. При цьому тендерна документація не містить жодних дискримінаційних умов, оскільки Замовником передбачено можливість подання тендерних пропозицій різними суб'єктами господарювання: юридичними особами-резидентами України, юридичними особами-нерезидентами України, суб’єктами підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, об’єднаннями учасників.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо видалення підпункту 2.2 пункту 2 (таблиця) додатку 2 тендерної документації стосовно надання сканованого свідоцтва про реєстрацію представництва Учасника процедури закупівлі нерезидента, виданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України.
Вимога 2.3 пункту 2 (таблиця) додатку 2, щодо надання «Скановане Легалізоване*** положення про представництво Учасника процедури закупівлі нерезидента.» є дискримінаційною. Відкритят представництва в України нерезидентом регулюється ст.14 Податковго кодексу України, де вказано, що На території України нерезиденти можуть здійснювати господарську діяльність через свої постійні представництва.
Постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
При цьому відкриття представництва не є обов'язковим.
Вимагаємо видалити дану вимогу.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
При формуванні вимог тендерної документації до даного предмету закупівлі, Замовником враховувались наступні фактори:
- джерела фінансування;
- забезпечення передпродажної підготовки;
- необхідність навчання працівників підприємств-одержувачів техніки;
- сервісне обслуговування техніки та ін.
З огляду на це, Замовником було визначено участь у вказаній закупівлі учасників-нерезидентів, які створюють представництва з місцезнаходженням на території України. При цьому тендерна документація не містить жодних дискримінаційних умов, оскільки Замовником передбачено можливість подання тендерних пропозицій різними суб'єктами господарювання: юридичними особами-резидентами України, юридичними особами-нерезидентами України, суб’єктами підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, об’єднаннями учасників.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо видалення підпункту 2.3 пункту 2 (таблиця) додатку 2 тендерної документації стосовно надання сканованого Легалізованого*** положення про представництво Учасника процедури закупівлі нерезидента.
Вимога 2.4 пункту 2 (таблиця) додатку 2, щодо надання «Скановану Легалізовану*** довіреність на керівника представництва Учасника процедури закупівлі нерезидента» є дискримінаційною. Відкритят представництва в України нерезидентом регулюється ст.14 Податковго кодексу України, де вказано, що На території України нерезиденти можуть здійснювати господарську діяльність через свої постійні представництва.
Постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
При цьому відкриття представництва не є обов'язковим.
Вимагаємо видалити дану вимогу.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
При формуванні вимог тендерної документації до даного предмету закупівлі, Замовником враховувались наступні фактори:
- джерела фінансування;
- забезпечення передпродажної підготовки;
- необхідність навчання працівників підприємств-одержувачів техніки;
- сервісне обслуговування техніки та ін.
З огляду на це, Замовником було визначено участь у вказаній закупівлі учасників-нерезидентів, які створюють представництва з місцезнаходженням на території України. При цьому тендерна документація не містить жодних дискримінаційних умов, оскільки Замовником передбачено можливість подання тендерних пропозицій різними суб'єктами господарювання: юридичними особами-резидентами України, юридичними особами-нерезидентами України, суб’єктами підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, об’єднаннями учасників.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо видалення підпункту 2.4 пункту 2 (таблиця) додатку 2 тендерної документації стосовно надання сканованої Легалізованої*** довіреності на керівника представництва Учасника процедури закупівлі нерезидента.
Вимога 2.5 пункту 2 (таблиця) додатку 2, щодо надання «Сконована довідка з банку(ів) про наявність відкритого рахунку(ів) представництва в банку(ах) України типу «П» в національній валюті (довідка має бути не більше місячної давнини).» є дискримінаційною. Відкритят представництва в України нерезидентом регулюється ст.14 Податковго кодексу України, де вказано, що На території України нерезиденти можуть здійснювати господарську діяльність через свої постійні представництва.
Постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
При цьому відкриття представництва не є обов'язковим. Тому і відкриття рахунків в банку є неможливим.
Вимагаємо видалити дану вимогу.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
Враховуючи специфіку предмету закупівлі та джерела фінансування, умовами тендерної документації передбачена можливість участі юридичних осіб-нерезидентів, які здійснюють свою діяльність через постійне представництво.
При цьому юридична особа-нерезидент, яка провадить господарську діяльність на території України через свій відокремлений підрозділ, повинна зареєструвати з метою оподаткування такий відокремлений підрозділ у якості постійного представництва незалежно від того, здійснює на даний час господарську діяльність та чи планує провадити таку діяльність надалі чи ні. Отже, юридична особа-нерезидент, яка діє через постійне представництво, є платником податків та зборів на території України і може надати підтверджуючі документи статусу платника податків.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо видалення документів, передбачених вимогою 3 пункту 2 (таблиця) додатку 2 тендерної документації.
Вимога 3 пункту 2 (таблиця) додатку 2, щодо надання підтверджуючих документів підтвердження статусу платників податків є дискримінаційною. Відкритя представництва в України нерезидентом регулюється ст.14 Податковго кодексу України, де вказано, що На території України нерезиденти можуть здійснювати господарську діяльність через свої постійні представництва.
Постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
При цьому відкриття представництва не є обов'язковим. Тому і реєстрація даної компанії в органах ДФС неможлива.
Вимагаємо видалити дану вимогу.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
Враховуючи специфіку предмету закупівлі та джерела фінансування, умовами тендерної документації передбачена можливість участі юридичних осіб-нерезидентів, які здійснюють свою діяльність через постійне представництво.
При цьому юридична особа-нерезидент, яка провадить господарську діяльність на території України через свій відокремлений підрозділ, повинна зареєструвати з метою оподаткування такий відокремлений підрозділ у якості постійного представництва незалежно від того, здійснює на даний час господарську діяльність та чи планує провадити таку діяльність надалі чи ні. Отже, юридична особа-нерезидент, яка діє через постійне представництво, є платником податків та зборів на території України і може надати підтверджуючі документи статусу платника податків.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо видалення документів, передбачених вимогою 3 пункту 2 (таблиця) додатку 2 тендерної документації.
Так пункт 1.1. Розділу 2 Додатку 2 вимагає «Для проведення технічних обслуговувань та гарантійних ремонтів, Учасник повинен мати власну або залучену базу з відповідними умовами для гарантійного обслуговування та продажу техніки в м. Києві (сервісний центр, сервісну базу з відповідними умовами, тощо)» Повідомляємо, що виходячи з міжнародної практики все технічне обслуговування техніки, та ремонт машин проводиться на території замовника (в нашому випадку згідно проекту договору на териториї комунальних підприємств, які мають місце для обслуговування (12 шт)).
Таким чином наявність сервісного центру на території м. Києва не потрібна. Та дана вимога потрібна тільки для маніпулювання. Вимагаємо внести зміни в даний пункт, а саме доповнити, що обслуговуговування та ремонт може здійснюватись мобільними виїздними бригадами.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Вимога (скарга) учасника процедури закупівлі, щодо внесення змін до тендерної документації в Додатку № 2 погіршує якісні характеристики предмета закупівлі в частині сервісного обслуговування та ремонту, та мають на меті позбавити інших учасників права реалізувати свою продукцію з аналогічними якісними технічними характеристиками предмету закупівлі, запропонувавши свою пропозицію з дотриманням вимог Замовника.
Таким чином наявність сервісного центру на території м. Києва не потрібна.
Вимагаємо внести зміни в даний пункт, а саме прописати, що повноваження на проведення обслуговування мобільними бригадами мають бути підтверджені листом від виробника.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Вимога (скарга) учасника процедури закупівлі, щодо внесення змін до тендерної документації в Додатку № 2 погіршує якісні характеристики предмета закупівлі в частині сервісного обслуговування та ремонту, та мають на меті позбавити інших учасників права реалізувати свою продукцію з аналогічними якісними технічними характеристиками предмету закупівлі, запропонувавши свою пропозицію з дотриманням вимог Замовника.
Так п.2.1. Розділу 2 Додатку 2 вимагає підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору підписаний(их) протягом останніх 2 років вартістю не менше 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі.
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною та такою, що не встановлюється вимогами ЗУ «Про публічні закупівлі», так як ЗУ визначено кваліфікаційні критері, зокрма наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), при цьому ЗУ не встановлюється вимога, щодо наявності цінової складової. Навіть маючи 10 договорів на поставку аналогічного товару, але в вартості договору менше 50% такий Учасник не може прийняти участь в Закупівлі, при цьому маючи один договір, але вартістю не менше 50% може приймати участь. Такою вимогою Замовник навмисно створює неконкурентні умови.
До того ж повідомляємо, що що виходячи з міжнародної та української практики деякі дані договірних відносин мають конфідеційний характер, наприклад ціна договору. Такі дані не мають бути розголошені згідно розділів догвоору «конфідеційність інформації.
Вимогаємо усунути дискримінаційн вимоги
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Закон не містить жодних обмежень щодо періоду укладання та/або виконання аналогічного договору.
Вимога щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів протягом останніх 2 років обумовлена тим, що 2-річний критерій підтвердження виконання аналогічних договорів не може бути проблемним для стабільного працюючих спеціалізованих постачальників комунальної техніки, які відповідально прийняли рішення про участь у даній закупівлі та готові разом з Замовником нести спільну відповідальність за забезпечення своєчасного постачання, монтаж, пусконалагоджувальних робіт, введення в експлуатацію та гарантійного обслуговування даної техніки. Дана вимога забезпечить участь у тендері досвідчених організацій, які знайомі з новими технологіями виробництва сучасного обладнання, що дозволить отримати належну якість та своєчасність поставки специфічного товару і ні в якому разі не обмежує конкуренцію та дискримінацію учасника.
Відповідно до ч.3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність визначеним кваліфікаційним критеріям, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.
Закон не містить жодних обмежень щодо вартості укладання та/або виконання аналогічного договору.
Використаний критерій у розмірі 50% не може бути витлумаченим як дискримінаційний, оскільки не перевищує межу очікуваної вартості предмету закупівлі у розмірі 100% і стосується всіх учасників торгів без виключень.
Так, вимога 2.2. Розділу 2 Додатку 2 вимагає надання скановану(і) копію(ї) листа(ів)-відгука(ів) від замовника(ів), який датований не більше місячної давнини до дати оголошення процедури закупівлі, який(і) повинен(ні) містити: №, дату, предмет Договору, найменування, обсяги, строк поставки та якість поставленого Товару;.
Повідомляємо, що виходячи з міжнародної та української практики Замовники після виконання договору надають лист відгук. Надання кожного разу за потребою листа відгука з новою датою викликає багато питань.
По друге наразі в Україні та світі оголошено пандемію у звязку з COVID-19 та більшість підприємств працюють за скороченим графіком та/або віддалено від місця роботи. Підписання такого роду документів затягується на невизначений термін.
Вимагаємо видали вимогу щодо дати відгуку.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено перелік відомостей, при цьому тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
Так, вимога 2.2. Розділу 2 Додатку 2 вимагає надання - скановану(і) копію(ї) відповідного(их) договору(ів) (включаючи всі додатки та додаткові угоди) та акти приймання-передачі або видаткові накладні, що підтверджують поставку товару.
Повідомляємо, що виходячи з міжнародної та української практики деякі дані договірних відносин мають конфідеційний характер, такі як контакта інформація або ціна договору. Такі дані не мають бути розголошені згідно розділів догвоору «конфідеційність інформації.
Вимагаємо додати до вимоги, що інформація, яка має конфідеційний характер може бути завуальована з наданням листа пояснення.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Сам по собі договір не може підтвердити факт виконання аналогічних домовленостей сторін. Згідно з главою 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно, факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору.
Так, наприклад, якщо мова йде про поставку товару, то таким документом можуть бути: товарна чи транспортна накладна. Якщо ж про надання послуг чи виконання робіт – відповідний акт наданих послуг/виконаних робіт.
У зв’язку із цим, вимога Замовника щодо надання учасником сканованої(их) копії(й) відповідного(их) договору(ів) (включаючи всі додатки та додаткові угоди) видаткові накладні, акти приймання-передачі або інший документ підписаний з двох сторін, що підтверджує поставку товару є правомірною.
Поряд з цим, зазначаємо, що відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна.
Таким чином, учасник, надаючи скановану(і) копію(ї) відповідного(их) договору(ів) (включаючи всі додатки та додаткові угоди) видаткові накладні, акти приймання-передачі або інший документ підписаний з двох сторін, що підтверджує поставку товару, може позначити їх як конфіденційні. В такому випадку, ці документи будуть доступні для перегляду тільки Замовнику та контролюючим органам.
Згідно п. 3.2. Проекту договору «Ціна на Товар встановлюється на умовах поставки з урахуванням ПДВ відповідно до акцептованої тендерної пропозиції торгів, яка визначена в Специфікації (Додаток №1 до цього Договору).»
Повідомляжмо, що нерезидент не може бути платником ПДВ.
Вимагаємо звернути увагу на те, що
Згідно митного кодексу України стаття 4 Визначення основних термінів і понять.
Пункт 33 нерезиденти:
підпункт а) юридичні особи, утворені відповідно до законодавства інших держав, які здійснюють свою діяльність за межами України, а також їх відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України, які не здійснюють господарську діяльність відповідно до законодавства України;
підпункт б) розташовані на території України дипломатичні представництва, консульські установи, інші офіційні представництва іноземних держав та міжнародних організацій, які мають дипломатичні привілеї та імунітет;
підпункт в) фізичні особи: іноземці та особи без громадянства, громадяни України, які мають постійне місце проживання за межами України, у тому числі ті, які тимчасово перебувають на території України;
Згідно Податкового кодексу України (далі за текстом - ПКУ) пункт 14.1.122. нерезиденти - це:
а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
в) фізичні особи, які не є резидентами України.
Згідно Податкового кодексу України (ст..180.1, ст..181.2). Та відповідно до ст.. 183 ПКУ нерезидент не може бути зареєстрований на території України як платник ПДВ, не може провадити електронне адміністрування ПДВ, відповідно до ст.201 ПКУ, так як заява про реєстрацію подається до контролюючого органу за місцезнаходженням
Згідно роз’яснення Державної фіскальної служби України - Особливості оподаткування податком на додану вартість господарської діяльності нерезидентів (http://blind.sfs.gov.ua/zakonodavstvo/podatkove-zakonodavstvo/listi-dps/pdv/print-62106.html)
Підпунктом 14.1.122 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі – Кодекс) визначено, що нерезиденти це:
а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
в) фізичні особи, які не є резидентами України.
На території України нерезиденти можуть здійснювати господарську діяльність через свої постійні представництва.
Постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
Представництво, відкрите нерезидентом на території України, має повноваження діяти від імені виключно такого нерезидента, що тягне за собою виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені цього нерезидента).
Підпунктом 14.1.139 пункту 14.1 статті 14 Кодексу визначено, що представництво нерезидента, що не має статусу юридичної особи, може бути особою для цілей розділу V Кодексу.
Отже, представництво нерезидента, що не має статусу юридичної особи, може бути зареєстровано платником податку на додану вартість, а у разі дотримання умови, передбаченої пунктом 181.1 статті 181 Кодексу, підлягає обов’язковій реєстрації платником.
У випадку реєстрації представництва нерезидента платником податку на додану вартість, на нього поширюються норми Кодексу, передбачені для платників податку на додану вартість.
У разі якщо нерезидент здійснює господарську діяльність на території України не відкриваючи постійного представництва, податковий облік операцій проведених з таким нерезидентом має ряд особливостей.
По-перше, операцією з постачання товарів таких нерезидентів може бути лише ввезення товарів на митну територію України, покупцем таких товарів (резидентом), у якого виникає податкове зобов’язання при поданні митної декларації для митного оформлення таких товарів. При цьому попередня оплата вартості товарів, що імпортуються не змінює сум податку, які відносяться до податкового кредиту платника податку.
По-друге, у разі постачання послуг такими нерезидентами, якщо місце постачання послуг розташоване на митній території України, особою, відповідальною за нарахування та сплату податку до бюджету, є отримувач послуг (п. 180.2 статті 180 Кодексу).
Необхідно зазначити, що не підпадають під об’єкт оподаткування податком на додану вартість операції з надання послуг нерезидентом за умови, що місце постачання таких послуг відповідно до пунктів 186.2, 186.3 статті 186 Кодексу розташоване за межами митної території України та такі операції підтвердженні відповідними первинними документами (угода, акт виконаних робіт тощо).
Згідно роз’яснення Державної фіскальної служби України «Операцією з постачання товарів таких нерезидентів може бути лише ввезення товарів на митну територію України, покупцем таких товарів (резидентом), у якого виникає податкове зобов’язання при поданні митної декларації для митного оформлення таких товарів. При цьому попередня оплата вартості товарів, що імпортуються не змінює сум податку, які відносяться до податкового кредиту платника податку».
Вимагаємо надати форму договору для нерезидентів.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Таким чином, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства в цілому.
Враховуючи специфіку предмету закупівлі та джерела фінансування, умовами тендерної документації передбачена можливість участі юридичних осіб-нерезидентів, які здійснюють свою діяльність через постійне представництво.
При цьому юридична особа-нерезидент, яка провадить господарську діяльність на території України через свій відокремлений підрозділ, повинна зареєструвати з метою оподаткування такий відокремлений підрозділ у якості постійного представництва незалежно від того, здійснює на даний час господарську діяльність та чи планує провадити таку діяльність надалі чи ні. Отже, юридична особа-нерезидент, яка діє через постійне представництво, є платником податків та зборів на території України.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо надання форми договору для нерезидентів.
Згідно п. 3.4. Проекту договору «Ціна Договору може бути зменшена у разі зменшення ринкової ціни на момент поставки Товару, про що укладається додаткова угода».
Нам є незрозумілим на основі чого може бути зменшена ринкова ціна Товару, як вона визнаяається. При поданні цінової пропозиції учасник прораховує всі загальновиробничі, адміністративні витрати.
Вимагаємо видалити даний пункт з проекту договору.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо видалення пункту 3.4 з проекту Договору.
Згідно п. 4.1. Проекту договору Поставка Товару здійснюється на умовах DDP, згідно редакції INCOTERMS 2010: м. Київ, за адресами, зазначеними у Додатку № 2 до цього Договору Даним пунктом Замовник створює дискримінаційний характер закупівлі для учасників нерезидентів, так як учасник нерезидент згідно ПКУ не може бути платником мита та ПДВ. Відповідно не може поставляти продукцію на умовах DDP.
Вимагаємо прибрати дискримінаційну складову та дати можливість участі у закупівлі учасників нерезидентів з умовою поставки CIP або DAP.
Вказана вимога Замовника обумовлена наступним:
1. Умови постачання DDP передбачають зобов'язання продавця поставити товар, який пройшов митне очищення, за адресою, визначеною в договорі.
Учасник-нерезидент, який діє без створення постійного представництва на території України, дійсно, не є платником мита та ПДВ, тобто не може самостійно провести митне очищення товару. Однак, з метою здійснення таких платежів, продавець може скористатися послугами митного брокера шляхом укладення з ним відповідного договору.
2. Відповідно до умов проекту договору поставки товару, Замовник здійснює закупівлю всесезонних машин з обладнанням для літнього та зимового утримання доріг на шасі автомобіля колісної формули 4х2 для 12 (дванадцяти) підприємств, що входять до його складу на правах учасників, за адресами їх місцезнаходження. При цьому вказані підприємства розташовані в різних районах міста Києва. У зв'язку із відсутністю у Замовника технічної можливості самостійно поставити предмет закупівлі за визначеними місцями призначення та додаткових фінансових ресурсів для покриття пов'язаних з цим витрат, було обрано саме поставку товару на умовах DDP.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо участі у закупівлі учасників нерезидентів з умовою поставки CIP або DAP.
Пункт проекту договору 5.2. відкриває можливість до маніпулювання та коррупціонної складової. Не дивлячись на тендерну процедуру та закони України замовник та головний розпорідник бюджетних коштів вирішує якому учаснику надати попереню оплату.
Вимагаємо викласти п.5.2. в такій редакції
« Попередня оплата вартості Товарів в обсязі 70% від вартості договору, здійснюється протягом 15 календарних днів з момента підписання договору здійснюється Замовником шляхом перерахування коштів на рахунок Постачальника зазначений у реквізитах цього Договору, на підставі оформлених належним чином документів, підписаних уповноваженими представниками Сторін, після отримання Замовником бюджетних призначень на підставі ст. ст. 48, 49 Бюджетного кодексу України, впродовж 10 (десяти) банківських днів з моменту їх підписання.
Оплата в розмірі 30% від вартості договору сплачується Замовником після підписання актів прийому-передачі обладнання та актів виконаних робіт протягом 15 календарних днів з момента підписання відповідних документів ».
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Пунктом 1 Постанови передбачено, що "розмір та строк попередньої оплати в межах строків, визначених у абзацах другому - четвертому цього пункту, кількість платежів з попередньої оплати в межах строку, а також положення щодо здійснення в поточному бюджетному періоді попередньої оплати тих товарів, робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного чи наступного бюджетного періоду, визначаються головним розпорядником бюджетних коштів виходячи із необхідності, що обґрунтовується, зокрема, реальним станом поставки товару, виконання робіт, надання послуг, помісячним розподілом бюджетних асигнувань, сезонністю робіт, циклом виробництва".
Звертаємо увагу, що головним розпорядником бюджетних коштів є Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а комунальна корпорація "Київавтодор" - їх одержувачем.
Таким чином, пункт 5.2 проекту договору (Додаток 3 тендерної документації) викладено Замовником у відповідності до вимог Постанови. При цьому рішення щодо надання чи ненадання авансу (попередньої оплати) приймається головним розпорядником бюджетних коштів виходячи з необхідності, яка обґрунтовується реальним станом поставки товару, виконання робіт, надання послуг, помісячним розподілом бюджетних асигнувань, сезонністю робіт, циклом виробництва, а не "маніпулювання та корупційної складової".
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо викладення п. 5.2 проекту договору в запропонованій ним редакції.
Згідно Розділу 9 Проекту договору Замовник визначає відповідальність тільки для Постачальника перед замовником. При цьому не визначає ніякої відповідальності перед Постачальником. Вимагаємо доповнити данний пункт Симетричною відповідальністю
щодо несвоєчасної сплати Замовником Постачальникові оплати за Товар. За наявних умов, Замовник може не сплачувати за Товар і не нести ніякої відповідальності.
8.6. За несвоєчасну Оплату Товару Замовник сплачує Постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на період, за який нараховується пеня, від вартості несвоєчаснооплаченого Товару за кожний день прострочення. Нарахування пені починається з наступного дня після закінчення терміну оплати Товару. Сплата пені не звільняє Замовника від виконання зобов’язань відповідно до Договору.
8.7. У разі, якщо термін прострочення Оплати Товару становить більше 20 календарних днів, Замовник додатково зобов’язаний сплатити Постачальнику штраф у розмірі 7% від вартості несвоєчасно оплаченого Товару.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Зазначена процедура закупівлі здійснюється за рахунок бюджетних коштів, головним розпорядником яких є Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а комунальна корпорація "Київавтодор" - їх одержувачем.
У зв'язку з цим, у проекті договору про закупівлю (Додаток 5 тендерної документації) передбачено, що розрахунки за поставлений Товар здійснюються в межах ціни Договору на підставі затверджених в установленому порядку обсягів бюджетного фінансування (п. 5.1 договору).
При цьому, звертаємо увагу, що зобов'язання Замовника стосовно оплати товару та строків його оплати прямо встановлено положеннями договору, зокрема: "Постачальник зобов'язується поставити Товар, зазначений в п. 1.2. цього Договору в строк, що не перевищує 15 (п‘ятнадцяти) календарних днів з дати отримання Постачальником заявки від Замовника, а Замовник - прийняти та оплатити поставлений Товар протягом 10 (десяти) банківських днів, але не більше 30 (тридцяти) банківських днів" (п. 1.1 договору). У п. 6.1.1 Договору також зазначено, що Замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати вартість поставленого Товару на умовах, передбачених даним Договором.
Водночас, беручи до уваги положення Бюджетного кодексу України, будь-які бюджетні зобов'язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення. Розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань.
Згідно з частиною першою статті 49 БК України розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов'язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Казначейства України, якщо інше не передбачено бюджетним законодавством.
Поряд з цим, слід зауважити, що у статті 526 Цивільного кодексу України визначено загальні умови виконання зобов’язань. Так, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У випадку відсутності зазначення в договорі розміру штрафних санкцій, цивільно-правова відповідальність за порушення грошового зобов'язання настає на підставі вимог закону.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо внесення змін до розділу 9 проекту договору про закупівлю.
Згідно Додатку 1 Проекту договору «Специфікація» Ціна зазнаяається з ПДВ.
Повідомляжмо, що нерезидент не може бути платником ПДВ.
Вимагаємо звернути увагу на те, що
Згідно митного кодексу України стаття 4 Визначення основних термінів і понять.
Пункт 33 нерезиденти:
підпункт а) юридичні особи, утворені відповідно до законодавства інших держав, які здійснюють свою діяльність за межами України, а також їх відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України, які не здійснюють господарську діяльність відповідно до законодавства України;
підпункт б) розташовані на території України дипломатичні представництва, консульські установи, інші офіційні представництва іноземних держав та міжнародних організацій, які мають дипломатичні привілеї та імунітет;
підпункт в) фізичні особи: іноземці та особи без громадянства, громадяни України, які мають постійне місце проживання за межами України, у тому числі ті, які тимчасово перебувають на території України;
Згідно Податкового кодексу України (далі за текстом - ПКУ) пункт 14.1.122. нерезиденти - це:
а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
в) фізичні особи, які не є резидентами України.
Згідно Податкового кодексу України (ст..180.1, ст..181.2). Та відповідно до ст.. 183 ПКУ нерезидент не може бути зареєстрований на території України як платник ПДВ, не може провадити електронне адміністрування ПДВ, відповідно до ст.201 ПКУ, так як заява про реєстрацію подається до контролюючого органу за місцезнаходженням
Згідно роз’яснення Державної фіскальної служби України - Особливості оподаткування податком на додану вартість господарської діяльності нерезидентів (http://blind.sfs.gov.ua/zakonodavstvo/podatkove-zakonodavstvo/listi-dps/pdv/print-62106.html)
Підпунктом 14.1.122 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі – Кодекс) визначено, що нерезиденти це:
а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
в) фізичні особи, які не є резидентами України.
На території України нерезиденти можуть здійснювати господарську діяльність через свої постійні представництва.
Постійне представництво - це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).
Представництво, відкрите нерезидентом на території України, має повноваження діяти від імені виключно такого нерезидента, що тягне за собою виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені цього нерезидента).
Підпунктом 14.1.139 пункту 14.1 статті 14 Кодексу визначено, що представництво нерезидента, що не має статусу юридичної особи, може бути особою для цілей розділу V Кодексу.
Отже, представництво нерезидента, що не має статусу юридичної особи, може бути зареєстровано платником податку на додану вартість, а у разі дотримання умови, передбаченої пунктом 181.1 статті 181 Кодексу, підлягає обов’язковій реєстрації платником.
У випадку реєстрації представництва нерезидента платником податку на додану вартість, на нього поширюються норми Кодексу, передбачені для платників податку на додану вартість.
У разі якщо нерезидент здійснює господарську діяльність на території України не відкриваючи постійного представництва, податковий облік операцій проведених з таким нерезидентом має ряд особливостей.
По-перше, операцією з постачання товарів таких нерезидентів може бути лише ввезення товарів на митну територію України, покупцем таких товарів (резидентом), у якого виникає податкове зобов’язання при поданні митної декларації для митного оформлення таких товарів. При цьому попередня оплата вартості товарів, що імпортуються не змінює сум податку, які відносяться до податкового кредиту платника податку.
По-друге, у разі постачання послуг такими нерезидентами, якщо місце постачання послуг розташоване на митній території України, особою, відповідальною за нарахування та сплату податку до бюджету, є отримувач послуг (п. 180.2 статті 180 Кодексу).
Необхідно зазначити, що не підпадають під об’єкт оподаткування податком на додану вартість операції з надання послуг нерезидентом за умови, що місце постачання таких послуг відповідно до пунктів 186.2, 186.3 статті 186 Кодексу розташоване за межами митної території України та такі операції підтвердженні відповідними первинними документами (угода, акт виконаних робіт тощо).
Згідно роз’яснення Державної фіскальної служби України «Операцією з постачання товарів таких нерезидентів може бути лише ввезення товарів на митну територію України, покупцем таких товарів (резидентом), у якого виникає податкове зобов’язання при поданні митної декларації для митного оформлення таких товарів. При цьому попередня оплата вартості товарів, що імпортуються не змінює сум податку, які відносяться до податкового кредиту платника податку».
Вимагаємо надати форму договору для нерезидентів.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
При формуванні вимог тендерної документації до даного предмету закупівлі, Замовником враховувались наступні фактори:
- джерела фінансування;
- забезпечення передпродажної підготовки;
- необхідність навчання працівників підприємств-одержувачів техніки;
- сервісне обслуговування техніки та ін.
З огляду на це, Замовником було визначено участь у вказаній закупівлі учасників-нерезидентів, які створюють представництва з місцезнаходженням на території України. При цьому тендерна документація не містить жодних дискримінаційних умов, оскільки Замовником передбачено можливість подання тендерних пропозицій різними суб'єктами господарювання: юридичними особами-резидентами України, юридичними особами-нерезидентами України, суб’єктами підприємницької діяльності фізичними особами-підприємцями, об’єднаннями учасників.
При цьому юридична особа-нерезидент, який провадить господарську діяльність на території України через свій відокремлений підрозділ, повинна зареєструвати з метою оподаткування такий відокремлений підрозділ у якості постійного представництва незалежно від того, здійснює на даний час господарську діяльність та чи планує провадити таку діяльність надалі чи ні.
Отже, юридична особа-нерезидент, яка здійснює свою діяльність через постійне представництво, є платником податків та зборів на території України.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо внесення змін до проекту договору в частині розробки його для нерезидентів.
Так додаток 6 визначає форму надання заяви про надання згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних.
Це порушує ст. 11 Закону України “Про інформацію”. Не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини.
Згідно «Роз'яснення до Типового порядку обробки персональних даних» Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 18.04.2014р:
«…2. Під інформованою згодою на обробку персональних даних варто розуміти добровільне, компетентне прийняття особою рішення про обробку її персональних даних, яке ґрунтується на одержанні нею повної, об'єктивної і всебічної інформації стосовно майбутньої обробки персональних даних.
3. Для того, щоб зробити свідомий вибір - давати чи не давати згоду на обробку персональних даних - особа до надання згоди повинна мати відповіді на такі питання:
- хто оброблятиме її персональні дані? (назва володільця персональних даних, його адреса, контактні телефони тощо)
- з якою метою оброблятимуться персональні дані? (Мета має бути сформульована чітко та зрозуміло)
- які персональні дані будуть оброблятися? (Конкретний вичерпний перелік персональних даних особи, який планується обробляти)
- які дії з персональними даними передбачатиме їх обробка? (збір, зберігання, передача, оприлюднення, знеособлення тощо)
- Хто є розпорядником персональних даних? Які права і повноваження розпорядника щодо обробки персональних даних?
- Кому можуть бути передані персональні дані? З якою метою? На яких підставах?
- Скільки часу персональні дані будуть зберігатися у володільця?
- На яких умовах особа може відкликати згоду на обробку персональних даних та які наслідки такої дії?
- Інші права, визначені статтею 8 Закону "Про захист персональних даних"….».
«….13. Слід наголосити, що згода на обробку персональних даних також повинна бути пропорційною меті обробки.
14. Неприпустимим є отримання згоди особи на обробку непропорційно великої кількості її персональних даних. Тому, навіть якщо особа надала згоду на обробку персональних даних, частина з яких по своїй суті не потрібна для досягнення поставленої мети обробки, така обробка розглядатиметься як непропорційна та становитиме порушення законодавства про захист персональних даних…»
В Тендерній документації Замовник не надав роз’яснення з приводу того, навіщо йому особисті дані (в тому числі паспорт) підписанта Тендерної пропозиції, адже по своїй суті вони не потрібні для визначення найбільш вигідної пропозиції на закупівлю Великовантажних мототранспортних засобів (Всесезонні машини з обладнанням для внесення рідких реагентів літнього та зимового утримання доріг), що є порушенням Закону «Про захист персональних даних». Також Замовником не було доведено до відома Учасників повну, об'єктивну і всебічну інформації стосовно майбутньої обробки персональних даних.
Крім того, дана вимога суперечить Нормам Загального Захисту Даних ЄС (General Data Protection Regulation, GDPR) від 25.05.2018 року. Та Закону України Про захист персональних даних ст. 29, пункт
4 Персональні дані можуть передаватися іноземним суб’єктам відносин, пов’язаних з персональними даними, також у разі:
1) надання суб’єктом персональних даних однозначної згоди на таку передачу;
2) необхідності укладення чи виконання правочину між володільцем персональних даних та третьою особою - суб’єктом персональних даних на користь суб’єкта персональних даних;
3) необхідності захисту життєво важливих інтересів суб’єктів персональних даних;
4) необхідності захисту суспільного інтересу, встановлення, виконання та забезпечення правової вимоги;
5) надання володільцем персональних даних відповідних гарантій щодо невтручання в особисте і сімейне життя суб’єкта персональних даних.
Тобто вимагання надання замовником персональних даних протиречить законодавсву, а отже і вимога щодо надання листа згоди на обробку персональних даних є недоречною.
Вимагаємо видалити додаток №6
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Враховуючи викладене, Замовник не задовольняє вимогу Учасника щодо видалення додатку №6.
Так додаток 7 визначає «Перелік документів, які переможець процедури закупівлі оприлюднює в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.»
Задля уникнення дискримінації Вимагаємо доповнити Додаток 7 пункт №3 переліком документів, які можуть бути надані іноземними учасниками – учасниками нерезидентами. Так, наприклад згідно пункту №3 Учасник має надати довідки з МВС України, але учасник нерезидент не має змоги надати такі довідки.
Проаналізувавши міжнародні закупівлі, відкриті торги, бачимо, що Замовниками викладається перелік документів окремо для учасників резидентів, учасників нерезидентів, учасників фізичних осіб підприємців. Надання повного переліку документів виключає виникнення непорозумінь з боку Учасника та Замовника під час надання та оцінки тендерної пропозиції
Вимагаємо внести зміни в данний пункт та привести документацію згідно законів України.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівлі на рівних умовах. Разом з цим документи, складання (подання) яких передбачено та урегульовано законодавством України, можуть не передбачатись законодавством країни, де зареєстровані іноземні учасники.
Водночас, згідно з частиною четвертою статті 16 Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
Таким чином, якщо учасниками є іноземні особи, такі учасники можуть надавати замовнику документи та інформацію на підтвердження відповідності встановленим у тендерній документації вимогам з урахуванням законодавства країни реєстрації такого учасника.
Так додаток 7 визначає «Перелік документів, які переможець процедури закупівлі оприлюднює в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.»
Задля уникнення дискримінації вимагаємо доповнити Додаток 7 переліком документів, які можуть бути надані іноземними учасниками – учасниками нерезидентами. Так, наприклад згідно пункту №4 Учасник має надати довідки з МВС України, але учасник нерезидент не має змоги надати такі довідки.
Проаналізувавши міжнародні закупівлі, відкриті торги, бачимо, що Замовниками викладається перелік документів окремо для учасників резидентів, учасників нерезидентів, учасників фізичних осіб підприємців. Надання повного переліку документів виключає виникнення непорозумінь з боку Учасника та Замовника під час надання та оцінки тендерної пропозиції
Вимагаємо внести зміни в данний пункт та привести документацію згідно законів України.
Вимагаємо внести відповідні зміни в ТД, в іншому випадку ми будемо вимушені звернутись в АМКУ та суд.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівлі на рівних умовах. Разом з цим документи, складання (подання) яких передбачено та урегульовано законодавством України, можуть не передбачатись законодавством країни, де зареєстровані іноземні учасники.
Водночас, згідно з частиною четвертою статті 16 Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
Таким чином, якщо учасниками є іноземні особи, такі учасники можуть надавати замовнику документи та інформацію на підтвердження відповідності встановленим у тендерній документації вимогам з урахуванням законодавства країни реєстрації такого учасника.
Відповідно до ч.3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність визначеним кваліфікаційним критеріям, виходячи зі специфіки предмета закупівлі.
Закон не містить жодних обмежень щодо періоду укладання та/або виконання аналогічного договору.
Використаний критерій підтвердження виконання аналогічних договорів у розмірі 50% не може бути витлумаченим як дискримінаційний, оскільки не перевищує межу очікуваної вартості предмету закупівлі у розмірі 100% і стосується всіх учасників торгів без виключень.
Замовник вважає, що саме відсутність відповідного досвіду та достатньої кваліфікації учасника з виконання аналогічних договорів впливає на строки виконання постачання товару, якість поставленого товару або взагалі унеможливлює їх виконання.
Рішення щодо включення даної вимоги до Документації є правомірним та не містить дискримінаційних вимог.
Вимоги щодо стислого терміну поставки в 30 днів визначені тим, що розрахунок за поставлений товар повинен здійснитися в межах бюджетного року. Замовник не є розпорядником коштів і приймати рішення щодо переносу термінів оплати за поставлений товар на інший бюджетний рік не має права. Виходячи з вимоги Скаржника збільшення терміну поставки товару не більше 120 (сто двадцяти) календарних днів призведе до його отримання у 2021 році (у наступному бюджетному періоді), тому збільшення терміну поставки не прийнятно.
Згідно з Законом України “Про публічні закупівлі” Замовник має право вимагати від усіх учасників у складі тендерних пропозицій внесення тендерного забезпечення тендерної пропозиції. Тендерною документацією передбачено надання тендерного забезпечення у вигляді банківської гарантії. Забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії захистить від недоброчесних учасників. А ще — зекономить кошти і час. Адже воно свідчить, що учасник виконає зобов’язання, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції. Банківська гарантія – це документ, у якому банк гарантує перерахування певної суми (зазначеної в умовах закупівлі) замовнику у гарантійному випадку (тобто у разі, коли постачальник не виконав обов’язки, пов’язані з поданням тендерної пропозиції). Для відповідальних постачальників умова про необхідність надання банківської гарантії не несе ризиків. Банківську гарантію оформляють відповідно до вимог Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі — Положення № 639). Відповідно п.20 Розділу ІІ «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» Принципал має право в заяві про надання гарантії доручити банку-гаранту списати кошти в національній або іноземних валютах з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії. Отже, нормативно-правовими актами не заборонено Замовнику вимагати покриту банківську гарантію.
Внесені зміни до предмету закупівлі покращують його характеристики без збільшення вартості та захищають споживача від недобросовісних Учасників, що приховують у своїх пропозиціях недоліки пропонованого ними товару.
Зміникваліфікаційних вимог до Учасника, спрямовані на захист Покупця від можливих шахрайських схем з боку Учасника і загалом забезпечують більшу ефективність використання бюджетних коштівта в підсумку забезпечують їх економію.
Вимоги щодо стислого терміну поставки в 15 днів визначені тим, що розрахунок за поставлений товар повинен здійснитися в межах бюджетного року. Замовник не є розпорядником коштів і приймати рішення щодо переносу термінів оплати за поставлений товар на інший бюджетний рік не має права. Виходячи з вимоги Скаржника збільшення терміну поставки товару до 60 (шестидесяти) календарних днів призведе до його отримання у 2021 році (у наступному бюджетному періоді), тому збільшення терміну поставки не прийнятно.
Скарги до процедури
Дата подання: 25 вересня 2020 16:32
Інформація про моніторинг
- UA-M-2020-11-19-000104 ● aaf1ee3e9d654888940b2518ae302a6f
- Статус: порушення виявлені
-
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу:
- Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
-
Етапи закупівельного процесу:
- Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення
- Розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка
- Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі
Дата прийняття рішення про проведення моніторингу: | 19 листопада 2020 |
Дата публікації рішення про проведення моніторингу: | 19 листопада 2020 18:16 |
ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ
Н А К А З
19.11.2020 № 325
Київ
Про початок
моніторингу процедур закупівель
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43,
НАКАЗУЮ:
1. Розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.
2. Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу.
Заступник Голови Олександр ШКУРОПАТ
Додаток
до наказу Державної аудиторської служби України
від 19.11.2020 № 325
Витяг з переліку
процедур закупівель
№ з/п
Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на вебпорталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі
унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу
45 UA-2020-09-02-009753-b 02.09.2020 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
Директор Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Сергій ЧЕРНЕГА
Надання інформації про усунення порушення замовником
В подальшому керуючись висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу Процедури закупівлі (номер закупівлі в електронній системі закупівель – UA-2020-09-02-009753-b) (моніторинг UA-M-2020-11-19-000104) внести зміни у пункті 3.5 розділу ІІІ тендерної документації наступного змісту: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій».
2020-12-18 13:55:01
Висновок про результати моніторингу закупівлі
Дата публікації: | 11 грудня 2020 |
Кінцевий строк оскарження: | 29 грудня 2020 |
Порушення виявлено
- Тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону
Протокол розгляду тендерних пропозицій
Найменування: | Комунальна корпорація "Київавтодор" |
Код ЄДРПОУ: | 03359026 |
Місцезнаходження: | 01014, Україна, Київська область обл., Київ, вул. Петра Болбочана (Командарма Каменєва), 6 |
Учасник | Документи | Рішення |
---|---|---|
ТОВ Укрспецтехінвест | Документи |
Допущено до аукціону
Документи
|
ТОВ "Сучасні вантажівки" | Документи |
Допущено до аукціону
Документи
|
Протокол розкриття
Учасник | Рішення | Пропозиція | Опубліковано |
---|---|---|---|
ТОВ "Сучасні вантажівки" #36085246 |
Переможець |
58 414 608,00
UAH з ПДВ
|
10 листопада 2020 13:42
|
Укладений договір
Контракт | Статус | Опубліковано |
---|---|---|
Електронний підпис | зміни до договору |
01 грудня 2020 10:33
|
Додаткова 1.pdf | зміни до договору |
01 грудня 2020 10:33
|
Електронний підпис | укладений |
27 листопада 2020 16:49
|
71-19.pdf | укладений |
27 листопада 2020 16:49
|
Зміни до договору
Дата внесення змін до договору: | 01 грудня 2020 |
Дата публікації змін до договору: | 01 грудня 2020 |
Випадки для внесення змін до істотних умов договору: |
|
Опис змін, що внесені до істотних умов договору (Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін): | Пункт 1.1 - зміна строку поставки товару до 15 грудня 2020 року. |
Номер договору про закупівлю: | 71-19 |
Договір: | |
Номер додаткової угоди: | 1 |
Друкувати повідомлення про внесення змін до договору: | PDF ● HTML |