Надання інформації про усунення порушення замовником

За результатом розгляду висновку моніторингу закупівлі «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи I-II ступенів №6 під навчально-виховний комплекс №3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)» код за ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт, проведеного Управлінням північного офісу Держаудистлужби у Вінницькій області з 03.11.2020 по 18.11.2020 р. Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області надає аргументовані заперечення та повідомляє наступне. У спірному випадку органом фінансового контролю виявлені та зазначені у висновку порушення у процедурі закупівлі, такі-як: - Недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів; - Порушення порядку розгляду тендерної пропозиції учасника, визначеного переможцем. 1. В оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с на закупівлю «Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи I-II ступенів №6 під навчально-виховний комплекс №3 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 22а (коригування)» код за ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи та поточний ремонт замовником відповідно до приписів ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VIII наведено всю можливу інформацію щодо надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій. 17.07.2020 року у зв’язку з набранням чинності новою редакцією Закону України «Про публічні закупівлі» втратив чинність Наказ Мінекономіки від 22.03.2016 року № 490, яким визначалися форми документів у сфері публічних закупівель, та який не містив вимоги щодо зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у формі оголошення про проведення відкритих торгів. З дати втрати чинності Наказом № 490 при заповненні полів в електронній системі закупівель (ЕСЗ) замовник мав керуватися виключно нормами Закону. Разом з тим, на майданчику Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області в ЕСЗ технічний функціонал на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-31-005556-с не було реалізовано з урахуванням норм нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, поля, в якому можна було б зазначити інформацію щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками і яке замовник обов’язково повинен заповнити в силу приписів п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» при оприлюдненні інформації в ЕСЗ, просто не існувало. При цьому, умови надання забезпечення тендерних пропозицій учасниками викладено замовником у п. 2 розділу ІІІ Тендерної документації. Таким чином, учасники не були позбавленні інформації з відомостями про умови надання забезпечення тендерних пропозицій по вказаній закупівлі і відсутність цієї інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця. Наведені обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 3 висновку. 2. У п. 2 Констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначається, що за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією. Умовами п. 7 розділу І тендерної документації встановлена вимога, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником повинні бути складені українською мовою. Всі інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений іншою мовою, ніж українська, учасник надає переклад цього документу. Всі документи надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ’ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», які підготовлені безпосередньо самим учасником складені українською мовою. На виконання вимог п.п. 5.3 п. 5 розділу ІІІ тендерної документації учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ’ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» в складі документів тендерної пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» надано аналогічні договори та акти виконаних робіт до них, складені російською мовою. Зважаючи на те, що всі документи тендерної пропозиції, які підготовлені безпосередньо для участі у даних відкритих торгах, викладені українською мовою, відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ’ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» як такої, що викладена іншою мовою, аніж мова, що вимагається тендерною документацією. Окрім того, відповідно до статті 10 Конституції України, російська мова не є іноземною мовою, а є мовою національних меншин України. В Україні гарантується вільний розвиток, використання і захист російської, інших мов національних меншин України. Інформація, яка міститься в аналогічних договорах та актах виконаних робіт до них є достатньою для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів відповідно до вимог тендерної документації. Однак, незважаючи на вищезазначені підстави та з огляду на значний обсяг документів тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічних договорів учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ'ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», якого обрано переможцем відкритих торгів, виконано вимоги п. 7 розділу І тендерної документації щодо перекладу українською мовою документів, складених мовою іншою ніж українська мова, а саме договорів про виконання аналогічних договорів, додаткових угод до них та актів виконаних робіт шляхом надання даного перекладу в паперовій формі в складі документів, надання яких вимагалося від переможця процедури закупівлі. З наведеного вбачається, що недоліки, які встановлено Управлінням північного офісу Держаудистлужби у Вінницькій області, є формальним, такі помилки не призводять до значного спотворення інформації, не впливають на результати кваліфікації учасника, оскільки не спростовують висновку про відповідність учасника кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічного договору, допущені очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та за умови, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна. Пунктом 3 висновку про результати моніторингу Управління північного офісу Держаудистлужби у Вінницькій області зобов`язує замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства. Відповідно до ст. 202 ГК України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Згідно з положеннями ч. 7 ст. 193 ГК України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином. Відповідно до ст. 206 ГК України господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Положеннями ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Положеннями ч.ч. 1-2 ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. З аналізу наведених норм слідує, що за загальним правилом розірвання договору або припинення зобов’язань в односторонньому порядку не допускається, а розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін можливо лише у випадку істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Всупереч наведеним приписам висновок про результати моніторингу Управління північного офісу Держаудистлужби у Вінницькій області не містить посилань на відповідні положення закону або договору, якими в якості підстав для припинення зобов’язань за договором визначені порушення положень п. 9 ч. 2 ст. 21, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні відкритих торгів. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Разом з тим, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження органу фінансового контролю зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором про закупівлю. Крім того, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Управління північного офісу Держаудистлужби у Вінницькій області зводяться до невідповідності пропозиції переможця вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Також, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів результатів робіт і публічними інтересами. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків пов`язується із оформленням документів учасником, якого визначено переможцем торгів. З огляду на такі обставини висновок щодо зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору у даному випадку є непропорційним. Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Висновок про результати моніторингу не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ’ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. За наведених обставин Замовник вважає висновок про результати моніторингу закупівлі Управління північного офісу Держаудистлужби у Вінницькій області безпідставним та прийнятим без урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття неупередженого висновку за результатами моніторингу, у зв’язку з чим Замовник не має правових підстав для розірвання договору з переможцем процедури закупівлі.

2020-11-25 16:37:48

• Електронний підпис

Оскарження в суді