Рішення замовника: Вимога відхилена

Шановний учаснику!

Розглянувши зміст вашої вимоги від 31.07.2020р., повідомляємо наступне.
І. Щодо вимоги «Замовник має право запросити у Учасника на тестування примірник товару для перевірки його технічних та якісних характеристик, у разі якщо дані характеристики не відповідають вимогам технічного завдання, вказаному в Додатку 1 даної тендерної документації Замовник має право відхилити Тендерну пропозицію цього учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.» Зазначаємо, що дана умова необхідна в Тендерній документації для підтвердженя технічних та якісних характеристик, які впливають в подальшому на безпечість та тривалість експлуатації. Разом з тим, в Тендерній документації зазначено, що Замовник залишає за собою право, а не обов’язок запросити зразок товару. Звертаємо увагу, що Замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства. Так, враховуючи вищезазначене, Замовником було розроблено тендерну документацію з дотриманням вимог законодавства та зразки не вимагаються Замовником для надання в складі тендерної пропозиції. У Вашому зверненні відсутні посилання на норми законодавства, які б забороняли вимагати надання зразків від Переможця. Зразки обладнання дають можливість Замовнику розуміти якої якості буде поставлений товар. Зразок являється еталоном при прийманні товару, який виключає отримання Замовником неякісного обладнання. Додаємо, що відповідно до ст.14 ЗУ «Про публічні закупівлі» В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов’язково зазначаються у тому числі : «інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;» , «У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.», також «В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.»
ІІ. Учасник зазначає про те, що, на його думку, вимога щодо наявності власного сервісного центру обмежує участь для учасників, які співпрацюють з сервісними центрами на договірних засадах, але не є власниками цих сервісних центів.
Звертаємо увагу, що тендерною документацією та проектом договору передбачено гарантійний ремонт товару. Крім того, встановлено вимогу про термін безкоштовного гарантійного обслуговування окремих елементів предмету закупівлі не менше 36 місяців. Зобов’язання щодо виконання такого гарантійного обслуговування покладається на учасника-переможця, з яким буде укладено відповідний договір.
Звертаємо увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Відповідно до ч. 1 ст. 510 Цивільного кодексу України, сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор.
Відповідно до ст. 511 Цивільного кодексу України, зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором, зобов'язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.
Таким чином, законодавством не передбачено можливості укладення договору між замовником та учасником-переможцем, який створить обов’язок для третьої особи (сервісних центрів – контрагентів учасника-переможця). Такий договір суперечив би засадам цивільного законодавства та вважався б нікчемним. Відповідно, якщо такий сервісний центр відмовиться надавати гарантійне обслуговування чи надаватиме його неякісно, замовник буде позбавлений правових підстав для звернення до такого сервісного центру з позовом – тобто буде позбавлений можливості захистити свої права в судовому порядку.
В той же час, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості укладення тристороннього чи багатостороннього договору, сторонами якого, крім замовника та учасника-переможця були б треті особи.
Наявність власного сервісного центру не означає, що гарантійний ремонт може бути виконано лише власними силами такого центру. Таке не випливає й з інших положень тендерної документації. Нормальною практикою вважається залучення сервісними центрами субпідрядних організацій. Одночасно з тим, сторона-покупець звертається саме до сервісного центру продавця, який і несе відповідальність у випадку неналежного виконання послуг з гарантійного обслуговування та ремонту відповідно до положень договору.
Отже, з вищевказаного вбачається, що замовник за наслідками процедури закупівлі, проведеної відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі», не може укласти договір, який створить обов’язки для третіх осіб (контрагентів учасника-переможця). Укладення такого договору суперечитиме засадам цивільного законодавства, а сам договір буде нікчемним. У зв’язку з цим замовник не матиме права вимоги до сервісного центру, який не належить учаснику-переможцю.
Тендерною документацією не створено перешкод для залучення учасником-переможцем субпідрядних організацій для фактичного здійснення гарантійного ремонту, щодо якого замовник звернувся до сервісного центру учасника-переможця.
Відсутність власного сервісного центру на території міста Полтави та Полтавської області обумовить потребу в надмірних витратах замовника для звернення до сервісного центру, що суперечитиме принципу максимальної економії та ефективності, закріпленому в ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
У зв’язку з цим, вимога учасника про усунення зі змісту тендерної документації положення про необхідність наявності власного сервісного центру на території Полтавської області не може бути задоволена.
Принагідно звертаємо увагу, що будь-яка умова чи вимога тендерної документації так чи інакше звужує коло потенційних постачальників (учасників). Саме з метою здійснення ефективних та економних закупівель та відбору належних учасників Закон України «Про публічні закупівлі» і передбачає можливість застосування таких умов та вимог. Дискримінація – це нерівний підхід до рівних учасників. В чому саме полягає дискримінація учасника, що подав вимогу, на його думку, зі змісту такої вимоги встановити неможливо.
В той же час, очевидним є факт, що учасник, що подав вимогу, імовірно не відповідає вимогам тендерної документації, та маніпулюючи механізмами, передбаченими Законом України «Про публічні закупівлі» для захисту прав, що дійсно були порушені, намагається домогтись внесення змін до тендерної документації, що були б зручними для нього особисто. При цьому, принципи здійснення закупівель, учасником ігноруються як і ігнорується той факт, що задоволення його вимоги зробить цю закупівлю неекономною та неефективною, а укладений за результатами закупівлі договір нікчемним. Комплексний аналіз вищезгаданих обставин повністю виключає можливість задоволення вимоги учасника щодо внесення змін до тендерної документації закупівлі 32320000-2 - Телевізійне й аудіовізуальне обладнання.

Рішення замовника: Вимога відхилена

Доброго дня. Частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Згідно до умов визначених пункту 3 частини 2 розділу статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) встановлено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. На виконання визначених Законом вимог, замовником установлено умови щодо підтвердження якості кожного окремого найменування предмета закупівлі, із обов’язковим наданням учасниками у складі тендерних пропозицій документального підтвердження вимог відносно якості пропонуємих товарів.