Вимога

Верхівцевська міська рада 02.07.2020 через авторизований електронний майданчик оприлюднила в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у вигляді відкритих торгів на лот «Реконструкція гідротехнічної водоскидної споруди в районі вулиць Соборна-Калинова м.Верхівцеве, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області», Тендер ID UA-2020-07-02-003585-a.
Участь у відкритих торгах взяли наступні суб’єкти господарювання:
• ТОВ «АГРОБУДІНЖИНІРІНГ» із остаточною пропозицією 4 865 835,20 грн. (відхилено);
• ТОВ «СІГМА ГРУП» із остаточною пропозицією 5 000 000,00 грн. (відхилено);
• ТОВ «ЛАНДШАФТ» із остаточною пропозицією 5 200 000,00 грн. (відхилено);
• ТОВ «ГІДРОБУД ЛІМІТЕД» із остаточною пропозицією 5 500 000,00 грн. (відхилено);
• ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» із остаточною пропозицією 5 695 150,00 грн. (визнано переможцем відповідно до протоколу №46 засідання тендерного комітету Верхівцевської міської ради від 31 липня 2020 року).

Не погоджуючись із протокольним рішенням тендерного комітету Верхівцевської міської ради, викладеним у протоколі №46 від 31 липня 2020 року, ТОВ «ЛАНДШАФТ» в порядку ст..18 Закону України «Про публічні закупівлі» 10 серпня 2020 через електронну систему закупівель звернулось до органу оскарження – Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства (в подальшому по тексу АМКУ, Постійно діюча колегія).
В подальшому, Рішенням №16886-р/пк-пз від 08 вересня 2020 року Постійно діюча колегія АМКУ постановила: «Зобов'язати Верхівцевську міську раду скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "ТБЦ ОПТIМУС" переможцем процедури закупівлі — "ДК 021:2015: 45450000-6 — Інші завершальні будівельні роботи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2020-07-02-003585-a».
Підставою для винесення АМКУ Рішення №16886-р/пк-пз від 08 вересня 2020 року було визнання Постійно діючою колегією АМКУ наданого в складі тендерної пропозиції ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» договору будівельного підряду від 15.09.2016 No329 між ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» та ТОВ "Примус Компані" таким, що не відповідає змісту тендерної документації.

ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» оскаржило рішення АМКУ №16886-р/пк-пз від 08 вересня 2020 року до Окружного адміністративного суду м. Києва (справа № 640/23445/20 від 01.10.2020 року, суддя Скочок Т.О).
Відповідно до положень абзацу 2 п. 22 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» «Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження».
Внаслідок викладеного рішення АМКУ №16886-р/пк-пз від 08 вересня 2020 року не підлягає виконанню на підставі абзацу 2 п. 22 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, 05 жовтня 2020 року протокольним рішенням тендерного комітету Верхівцевської міської ради, викладеним у протоколі №78, скасовано протокол №46 від 31 липня 2020 року про визнання ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» переможцем закупівлі та повернуто тендерну пропозицію ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» на кваліфікацію.
В наступному, 08 жовтня 2020 року протокольним рішенням тендерного комітету Верхівцевської міської ради, викладеним у протоколі №84, тендерна пропозиція ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» відхилена на тих самих підставах, які вказані в рішенні АМКУ №16886-р/пк-пз від 08 вересня 2020 року (визнання наданого в складі тендерної пропозиції ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» договору будівельного підряду від 15.09.2016 No329 між ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» та ТОВ "Примус Компани" таким, що не відповідає змісту тендерної документації).

Стосовно викладеного вважаю за доцільне зазначити наступне.
Положеннями абзацу 2 частини 8 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Рішення замовника, викладене в протоколі № 78 від 05 жовтня 2020 року, прийнято після оцінки тендерних пропозицій, опубліковано на електронному майданчику закупівель 05.10.2020 року, а отже 10 денний строк на оскарження відліковується з 06.10.2020 року та спливає 16.10.2020 року.
Рішення замовника, викладене в протоколі № 84 від 08 жовтня 2020 року, прийнято після оцінки тендерних пропозицій, опубліковано на електронному майданчику закупівель 08.10.2020 року, а отже 10 денний строк на оскарження відліковується з 09.10.2020 року та спливає 19.10.2020 року.
Таким чином станом на 14 жовтня 2020 року строк на оскарження рішень Верхівцевської міської ради, викладених в протоколі № 78 від 05 жовтня 2020 року та в протоколі № 84 від 08 жовтня 2020 року не сплив.

Стосовно оскарження Рішення, викладеного в протоколі № 84 від 08 жовтня 2020 року.
Як зазначено тендерним комітетом Верхівцевської міської ради «договір будівельного підряду № 329 від 15.09.2016 року наданий всупереч вимогам п.3.1. Додатку 1 до тендерної документації».
Вважаємо дану позицію такою, що не відповідає тендерній документації.
Відповідно до пункту 3 додатку 1 Документації:
3.1. Учасник повинен надати довідку у формі заповненої таблиці за підписом директора (уповноваженої особи), що містить інформацію про виконання договору (договорів) в 2017-2019 роках.
Крім того, учасник повинен надати відгуки за аналогічними договорами від попередніх Замовників про якість виконаних робіт, що видані Замовниками з якими було укладено договір, що наведений у довідці із зазначенням дати і номеру договору, інформації про повноту та вчасність виконання договору, стосовно якості, кількості та строків, відсутності чи наявності претензій щодо якості робіт.

Така позиція Замовника відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Відповідно до частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Замовником у тендерній документації встановлено у якості критерію наявність інформації про виконання договору (договорів) в 2017-2019 роках та надання відгуку (відгуків) за аналогічними договорами.
Таким чином вважаємо, що Замовник у якості кваліфікаційного критерію зазначив достатність інформації про виконання лише одного договору та надання по ньому відгуку.

При цьому виходячи з тексту п.3.1 додатку 1 Документації, аналогічним договором вважається договір на виконання робіт з нового будівництва або реконструкції (не капітального ремонту).
Договір будівельного підряду № 329 від 15.09.2016 (між ТОВ "Примус Компани" та ТОВ "ТБЦ ОПТІМУС"), був фактично виконаний на протязі 2017, згідно наданих актів виконаних робіт, тому вважаємо, що вимога щодо виконання аналогічного договору в 2017-2019 задоволена.
Отже договір будівельного підряду № 329 від 15.09.2016 є аналогічним відносно предмету закупівлі "Реконструкція гідротехнічної споруди в районі вулиць Соборна-Калинова м.Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області".
Також просшу прийняти до уваги, що між ТОВ "ПРИМУС КОМПАНИ" та Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №164/16 від 10.08.2016 за об’єктом "Реконструкція існуючої будівлі дитячого навчального закладу, розташованого на території комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс №103" Дніпропетровської міської ради по вул.Нарвській у м.Дніпропетровську" на суму 14502396,23грн.
Таким чином, договір будівельного підряду № 329 між ТОВ "ТБЦ ОПТІМУС" та ТОВ "ПРИМУС КОМПАНИ" укладений в рамках виконання договору генпідряду №164/16 від 10.08.2016, а отже договір будівельного підряду № 329 проводився за бюджетні кошти.
Також слід зазначити, що у відгуку ТОВ "Примус Компани" відображено факт виконання ТОВ «ТБЦ ОПТІМУС» робіт по договору будівельного підряду № 329 від 15.09.2016 впродовж 2017 року. Ці факти підтверджуються безпосередньо самим договором та додатними актами виконаних робіт.
Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямованих на виготовлення та реалізацію продукції виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку є підприємництвом.
Відповідно до ч.5 ст.203 ЦК України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Договір між позивачем ТОВ «ТБЦ ОПТІМУС» та ТОВ «ПРИМУС-КОМПАНИ» були спрямовані на реальне настання обумовлених ними правових наслідків і такі наслідки настали саме у 2017 році, що підтверджується наявними документами, які були надані позивачем в складі тендерної пропозиції та долучені в якості доказів по справі.
Відповідно до ст.204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Договір між ТОВ «ТБЦ ОПТІМУС» та ТОВ «ПРИМУС-КОМПАНИ» не є нікчемним, не визнаний недійсними судом, тобто є правомірним та дійсним.
За таких обставин неприйняття результатів вказаного договору замовником – Верхівцевською міською радою, суперечить нормам діючого законодавства.

Звертаю Вашу увагу на те, що законодавцем не встановлено обмеження щодо виконання робіт впродовж періоду, наступного за роком укладання договору підряду.
При цьому вимогою тендерної документації було саме виконання робіт у 2017-2019 роках, а не укладання договору на проведення аналогічних робіт саме в цей зазначений замовником період.
Таким чином виконання робіт за договором будівельного підряду № 329 від 15.09.2016 впродовж 2017 року не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТБЦ ОПТІМУС».
У зв'язку із викладеним прошу Вас скасувати протокольне рішення № 84 від 08 жовтня 2020 року.

Стосовно оскарження Рішення, викладеного в протоколі № 78 від 05 жовтня 2020 року.
У зв'язку з оскарженням ТОВ «ТБЦ ОПТIМУС» рішення АМКУ №16886-р/пк-пз від 08 вересня 2020 року до Окружного адміністративного суду м. Києва (справа № 640/23445/20 від 01.10.2020 року, суддя Скочок Т.О), вважаємо, що вказане рішення прийнято передчасно.
Так, у випадку задоволення позовних вимог нашого підприємства, рішення АМКУ №16886-р/пк-пз від 08 вересня 2020 року буде визнано протиправним та скасовано.
Такі обставини призведуть до скасування протокольного рішення Верхівцевської міської ради як такого, що винесене на підставі протиправного документу.
У зв'язку із викладеним прошу Вас скасувати протокольне рішення № 78 від 05 жовтня 2020 року.

Водночас, керуючись положеннями статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» та у зв'язку із скасуванням протокольного рішення № 78 від 05 жовтня 2020 року прошу опублікувати через електронний майданчик повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.