ВИМОГА
щодо усунення порушень під час проведення процедури закупівлі
Відповідно до оголошення про здійснення відкритих торгів від 26.06.2020 р., ідентифікатор № UA-2020-06-26-006207-а (далі – Закупівля), Комунальне підприємство "Хмільникводоканал" Хмільницької міської ради (далі – Замовник) здійснює закупівлю, предметом якої є: Код згідно ДК 021:2015 24310000-0 – Основні неорганічні хімічні речовини (Коагулянти на основі сполук алюмінію та заліза)
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру.
Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» метою Закону є Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з нормами ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі повинні здійснюватися за принципами добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії, ефективності та пропорційності; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно з приписами частини 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Наше підприємство вважає, що Тендерна документація (далі – ТД) Замовника містить положення та вимоги, які порушують встановлені Законом принципи здійснення публічних закупівель щодо недискримінації учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, що вбачається з наступного.
1. Як вбачається з ТД і Додатку № 4 "Технічні вимоги", товарами, які складають предмет закупівлі, є:
- гідроксихлориди алюмінію: ПОЛВАКТМ – 40 або еквівалент у рідкому стані (ТУ У 19155069.001-1999 зі змінами № 1-7); ПОЛВАКТМ – 68 або еквівалент у рідкому стані (ТУ У 19155069.001-1999 зі змінами № 1-7);
- залізовмісний коагулянт з характеристиками згідно ТУ У 20.1-03327724-006:2013 або еквівалент.
Як вбачається з ТД, предметом закупівлі фактично є абсолютно різні за своїми технічними, якісними та кількісними характеристиками товари - гідроксихлориди алюмінію, тобто коагулянти на основі алюмінію та коагулянт на основі заліза. Коагулянти на основі алюмінію та коагулянти на основі заліза відрізняються за призначенням, хімічним складом та технологією виробництва.
По суті, це два абсолютно різних товари, які можуть вироблятися різними виробниками та поставлятися різними постачальниками, які спеціалізуються на оптовій торгівлі (постачанні) якогось одного коагулянту.
За таких обставин об'єднання різних товарів в один лот, на нашу думку, звужує коло потенційних постачальників та порушує принципи здійснення публічних закупівель щодо забезпечення конкуренції та максимальної ефективності.
Крім того, в ТД документації відсутнє обґрунтування Замовником необхідності об'єднання двох різних типів товарів в один предмет закупівлі без розділення його на лоти.
Вважаємо, що таке об'єднання штучно обмежує конкуренцію при проведенні закупівлю виключно в інтересах певного суб'єкта господарювання, який має змогу поставити відразу всі товари.
2. В Додатку № 4 "Технічні вимоги" до ТД зазначено, що у складі тендерної пропозиції учаснику необхідно надати документи (п. 10 Розділу Додатку № 4 "Учасник у складі тендерної пропозиції надає документи щодо предмету закупівлі"):
- Документи (протоколи та/або акти та/або звіти тощо) про проведення лабораторних та промислових випробувань реагенту протягом різних періодів року на водоочисній станції Замовника (внесено до регламенту роботи водоочисних споруд Замовника).
Вважаємо зазначені вище вимоги ТД дискримінаційними та такими, що встановлені Замовником виключно в інтересах того (тих) господарюючого (господарюючих) суб’єктів, які до оголошення даної процедури:
- мали відносини із Замовником;
- пропонований ними предмет Закупівлі досліджувався в лабораторії Замовника та проходив промислові випробування на водоочисних спорудах Замовника;
- пропонований ними предмет Закупівлі внесений до регламенту роботи водоочисних споруд Замовника;
- заздалегідь мають можливість надати в складі тендерних пропозицій відповідні документи.
Сферою застосування (функціональним призначенням) коагулянтів є саме очищення промислової (стічної) води та/або обробка питної води. Ефективність роботи коагулянту для очищення стічних вод обумовлена кількістю активної речовини.
Тому в разі якщо за своїми технічними та якісними показниками коагулянт відповідає зазначеним в Додатку № 4 до ТД вимогам, такий коагулянт апріорі може використовуватись Замовником і ефект застосування буде таким, на який очікує Замовник, незалежно від результатів випробувань та досліджень саме у Замовника.
Тому, вважаємо, що вимога ТД Замовника про надання документів щодо підтвердження промисловими випробуваннями на очисних спорудах саме Замовника та й ще протягом різних періодів року, а також вимога щодо обов'язкового внесення пропонованого учасником коагулянту до регламенту роботи водоочисних споруд Замовника є безпідставними та дискримінаційними.
Така ж позиція щодо наявності в тендерній документації вимог про промислові випробування та лабораторні дослідження міститься в Рішенні органу оскарження від 24.09.2018 р. № 9832-р/пк-пз.
Крім того, зазначені вище висновки щодо вибіркового підходу Замовника до окремих учасників підтверджується практикою взаємовідносин нашого підприємства із Замовником щодо проведення у Замовника лабораторних досліджень та промислових випробувань. Так, наше підприємство неодноразово зверталося до Замовника (листи вих. 030417/2 від 03.04.2017 р., вих. 30102018/5-Х від 29.10.2018 р., вих. 04022019/1-Х від 04.02.2019 р., вих. 14022019/1-Х від 14.02.2019 р., вих. 22032019/5-Х від 22.03.2019 р., вих. 24052019/2-Х від 24.05.2019 р., вих. 01102019/1-Х від 01.10.2019 р., вих.03122019/1-Х від 03.12.2019 р.)з пропозицією провести дослідження та випробування коагулянту, який постачає наше підприємство. Але Замовник навіть не відповів на нашу пропозицію.
Крім того, хочемо зазначити, що технічні аспекти діяльності підприємств, що здійснюють водопостачання та водовідведення, регламентуються, в тому числі, положеннями Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України (далі - Правила), які затверджені наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 05.07.1995 р. № 30.
Відразу хочемо зазначити, що положення Правил не містять вимог та не покладають на Замовника обов'язків використовувати виключно ті коагулянти та реагенти, які пройшли лабораторні дослідження та промислові випробування саме у Замовника (та й ще в різні пори року) та внесені до його технологічного регламенту.
Зокрема, положення Правил вимагають від підприємств водопостачання та водовідведення постійний лабораторно-виробничий контроль якості води (а не коагулянтів), який повинен бути організований протягом всього виробничого процесу, незалежно від коагулянтів, які використовуються.
Положення Правил регламентують порядок дозування реагентів в залежності від даних технологічних аналізів води, тобто фактично, Правила покладають на Замовника обов'язок постійного контролю якості води, незалежно від того, який коагулянт використовується.
Головна вимога до коагулянтів, які можуть використовуватися Замовником у виробничому процесі — це відповідність технічних, якісних та кількісних характеристик коагулянтів, які пропонують учасники вимогам ТД. Така відповідність предмету закупівлі повинна підтверджуватись сертифікатами/паспортами якості та висновками Державної санітарно-епідеміологічної експертизи.
Тому ще раз наголошуємо на тому, що вимога ТД Замовника про надання документів щодо лабораторних досліджень підтверджених промисловими випробуваннями в лабораторіях та на очисних спорудах виключно Замовника та й ще протягом різних періодів року, а також вимога щодо обов'язкового внесення пропонованого учасником коагулянту до регламенту роботи водоочисних споруд Замовника є безпідставними та дискримінаційними.
3. В Додатку № 4 "Технічні вимоги" до ТД зазначено, що у складі тендерної пропозиції учаснику необхідно надати документи (п. 14 Розділу Додатку № 4 "Учасник у складі тендерної пропозиції надає документи щодо предмету закупівлі"):
- У разі, якщо Учасник буде постачати товар імпортного виробництва, то на виконання вимог ст. 21 Закону України «Про охорону праці», Учасник надає документ, що підтверджує пройдену на території України експертизу товару, відповідного технологічного процесу - на відповідність їх нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України (експертний висновок, що виданий Головним управлінням Держпраці України).
Вважаємо зазначені вище вимоги ТД дискримінаційними до учасників, які мають намір брати участь у Закупівлі з імпортними товарами.
По-перше, вищезазначена умова стосується тільки тих потенційних учасників, які будуть поставляти товар імпортного виробництва, що є очевидно дискримінаційною умовою, оскільки постачальники вітчизняного товару не повинні надавати експертних висновків Держпраці України, тобто Замовником заздалегідь визначені різні (нерівні) умови для учасників з товарами імпортного та вітчизняного походження.
По-друге, відповідно до ст. 21 Закону України "Про охорону праці" встановлено, що технологічні процеси, машини, механізми, устаткування, транспортні засоби, хімічні речовини і їх сполуки та інша небезпечна продукція, придбані за кордоном, допускаються в експлуатацію (до застосування) лише за умови проведення експертизи на відповідність їх нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України.
Тобто, Законом визначено, що експертиза на відповідність придбаних за кордоном хімічних речовин та їх сполук нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України, проводиться виключно в тому випадку, якщо такі речовини (їх сполуки) відносяться до небезпечної продукції згідно з вимогами чинного в Україні законодавства.
Наразі, норми чинного законодавства України ані гідроксихлориди алюмінію, ані залізовмісний коагулянт не відносять до небезпечної продукції. Тому умови ТД щодо надання експертних висновків Держпраці України також суперечить вимогам ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає виключенню.
4. В пункті 5 Розділу ІІІ ТД зазначено, що:
Учасник – переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у ст. 17 Закону (згідно з Додатку 3 до цієї тендерної документації).
Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі повинен надати Замовнику документи, передбачені статтею 17 цього Закону у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином, нормами Закону України "Про публічні закупівлі" переможцю надано право надати визначені Законом документи протягом 10-ти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а не 5-ти, як зазначено в ТД.
За таких обставин визначені в ТД Замовником строки надання переможцем документів не відповідають вимогам ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", порушують (обмежують) права учасників. Тому вважаємо, що зазначені вище умови ТД підлягають приведенню у відповідність до вимог Закону.
5. В додатку № 2 до ТД, а саме в п. 2.4 розділу "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору" зазначено:
"На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник надає копію одної або декілька видаткову (-і) накладну (-і), акт(-и) приймання-передачі (у разі наявності), зареєстровану(-і) податкову(-і) накладну(-і) у єдиному реєстрі податкових накладних (за умови, що Учасник є платником ПДВ) ".
Вважаємо, що встановлена Замовником умова щодо надання всіх, зазначених в п. 2.4 Додатку № 2 до ТД документів є необґрунтованою та покладає на учасників додаткові, не передбачені нормами Закону України "Про публічні закупівлі" обов’язки. Також вважаємо, що для підтвердження виконання учасником аналогічного договору достатньо документів, передбачених п.п. 2.1-2.3 Додатку № 2 до ТД та одного виду з документів, передбачених п. 2.4 Додатку № 2 до ТД (копію одної або декілька видаткову (-і) накладну (-і) та/або акт(-и) приймання-передачі (у разі наявності), та/або зареєстровану(-і) податкову(-і) накладну(-і) у єдиному реєстрі податкових накладних (за умови, що Учасник є платником ПДВ)).
6. В пункті 7 "Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції" розділу І "Загальні положення" ТД зазначено:
"Під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.
Під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою.
У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова або російська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою".
В той же час в пункті 8 розділу (таблиці) "Учасник у складі тендерної пропозиції надає документи щодо предмету закупівлі" Додатку № 4 до ТД зазначено:
"У разі виготовлення Товару за технічними умовами або стандартами інших країн, учасник надає оригінали документів (з перекладом на українську мову) у відповідності з якими виготовляється запропонований Товар з детальними та поетапними методиками проведення аналізу контролю якості Товару, який пропонується учасником, на відповідність фактичним показникам сертифікату та/або паспорту якості для проведення вхідного контролю Товару лабораторією Замовника".
Таким чином, ТД Замовника містить суперечливі вимоги щодо мови, якою викладені документи тендерної пропозиції учасників, зокрема, в частині викладення документів російською мовою. В ТД Замовник встановлює можливість викладення документів російською мовою без перекладу українською мовою, а в Додатку № 4 до ТД обмежує права учасників та вимагає обов’язкового перекладу документів українською мовою.
За таких обставин вважаємо наявність суперечностей та обмеження прав учасників в ТД є неприпустимим та таким, що підлягає усуненню (виправленню).
Враховуючи викладене вище, керуючись ст.ст. 5, 17, 22, 24 Закону України "Про публічні закупівлі", вимагаємо усунути порушення проведення закупівлі № UA-2020-06-26-006207-а шляхом внесення змін до ТД, а саме:
1. Поділити предмет закупівлі на лоти: ДК 021:2015: 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини:
Лот 1 - гідроксихлориди алюмінію: ПОЛВАКТМ – 40 або еквівалент у рідкому стані (ТУ У 19155069.001-1999 зі змінами № 1-7); ПОЛВАКТМ – 68 або еквівалент у рідкому стані (ТУ У 19155069.001-1999 зі змінами № 1-7);
Лот 2 - залізовмісний коагулянт з характеристиками згідно ТУ У 20.1-03327724-006:2013 або еквівалент.
2. З Додатку № 4 "Технічні вимоги" до ТД ВИКЛЮЧИТИ дискримінаційні умови, а саме п. 10 Розділу Додатку № 4 "Учасник у складі тендерної пропозиції надає документи щодо предмету закупівлі", а саме абзац:
- Документи (протоколи та/або акти та/або звіти тощо) про проведення лабораторних та промислових випробувань реагенту протягом різних періодів року на водоочисній станції Замовника (внесено до регламенту роботи водоочисних споруд Замовника).
3. З Додатку № 4 "Технічні вимоги" до ТД ВИКЛЮЧИТИ дискримінаційні умови, а саме п. 14 Розділу Додатку № 4 "Учасник у складі тендерної пропозиції надає документи щодо предмету закупівлі", а саме абзац:
- У разі, якщо Учасник буде постачати товар імпортного виробництва, то на виконання вимог ст. 21 Закону України «Про охорону праці», Учасник надає документ, що підтверджує пройдену на території України експертизу товару, відповідного технологічного процесу - на відповідність їх нормативно-правовим актам з охорони праці, що чинні на території України (експертний висновок, що виданий Головним управлінням Держпраці України)
4. В пункті 5 Розділу ІІІ ТД, а саме в абзаці "Учасник – переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у ст. 17 Закону (згідно з Додатку 3 до цієї тендерної документації) " цифру та слово "5 днів" замінити цифрою та словом "10 днів".
5. В додатку № 2 до ТД, а саме в п. 2.4 розділу "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору" абзац в редакції "На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник надає копію одної або декілька видаткову (-і) накладну (-і), акт(-и) приймання-передачі (у разі наявності), зареєстровану(-і) податкову(-і) накладну(-і) у єдиному реєстрі податкових накладних (за умови, що Учасник є платником ПДВ)" ЗАМІНИТИ на абзац в редакції "На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник надає копію одної або декілька видаткову (-і) накладну (-і) та/або акт(-и) приймання-передачі (у разі наявності), та/або зареєстровану(-і) податкову(-і) накладну(-і) у єдиному реєстрі податкових накладних (за умови, що Учасник є платником ПДВ)".
6. УСУНУТИ (ВИПРАВИТИ) суперечності між редакціями пункту 7 "Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції" розділу І "Загальні положення" ТД та пункту 8 розділу (таблиці) "Учасник у складі тендерної пропозиції надає документи щодо предмету закупівлі" Додатку № 4 до ТД шляхом викладення останнього речення пункту 8 розділу (таблиці) "Учасник у складі тендерної пропозиції надає документи щодо предмету закупівлі" Додатку № 4 до ТД в наступній редакції:
"У разі виготовлення Товару за технічними умовами або стандартами інших країн, крім країн, технічні умови або стандарти яких викладені російською мовою, учасник надає оригінали документів (з перекладом на українську мову) у відповідності з якими виготовляється запропонований Товар з детальними та поетапними методиками проведення аналізу контролю якості Товару, який пропонується учасником, на відповідність фактичним показникам сертифікату та/або паспорту якості для проведення вхідного контролю Товару лабораторією Замовника"

В разі невиконання зазначених вище вимог наше підприємство змушене буде звернутися з відповідною скаргою до органу оскарження в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі".