Скарга щодо порушення законодавства у сфері публічних закупівель Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Пунктом 17 частини першої статті 1 Закону органом оскарження визначений Антимонопольний комітет України. Пунктом 30 частини першої статті 1 Закону суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб’єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Київською міською школою вищої спортивної майстерності (далі — Замовник) 26.06.2020 року оприлюднено оголошення щодо закупівлі ДК 021:2015 код 34520000-8 «Човни» (Човен спортивний, гоночний олімпійського класу для академічного веслування (вісімка, розпашна) за процедурою відкриті торги (номер оголошення № UA-2020-06-26-000788-a). Разом із оголошенням закупівлі була оприлюднена тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи (протокол №4/7-УО/2020 від «19» червня 2020 року). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 14 липня 2020 року до 09:27 год. Мною, фізичною особою-підприємцем Чикановим Сергійом Олександровичем (далі ФОП Чиканов С.О. або Скаржник) 12.07.2020 року подано свою тендерну пропозицію для участі у вищезазначеній закупівлі. На участь в процедурі закупівлі було подано тендерні пропозицій наступними учасниками: 1) Скаржник; 2) Фізична особа-підприємець Демиденко Євген Михайлович. 15.07.2020 року, після проведення аукціону, електронною системою закупівель автоматично розкрито тендерні пропозиції учасників та моя пропозиція була визначена найбільш економічно вигідною. 21.07.2020 року за результатами розгляду тендерних пропозицій Замовником на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено рішення про визначення переможцем торгів ФОП Чиканова С.О. (оформлене протоколом від 21.07.2020 року № 5/11-УО/2020) та опубліковано повідомлення про намір укласти договір. Відповідно до вказаного прокололу ФОП Чиканов С.О. відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Підстави для відхилення пропозиції, в тому числі, установлені статтею 17 Закону відсутні. На виконання вимог тендерної документації мною в строк визначений Законом та Документацією завантажено до електронної системи закупівель перелік необхідних документів, передбачений для учасника-переможця. Однак, 05.08.2020 року Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено рішення про відміну закупівлі, оформлене протоколом 6/11-УО/2020 засiдання Уповноваженоi особи Киiвськоi мiської школи вищої спортивноi майстерностi. Згідно вказаного рішення підставами відміни торгів є нібито виявлення Замовником (уповноваженою особою) наявності дискримінаційних технічних вимог в Документації, а саме: під вагу спортсмена – 75-85 кг. довжина - 16,8 м ширина від 0,59 м вага човна – не більше 96 кг. Підставою відміни торгів зазначено пункт 2 частини першої статті 32 Закону, а також лист Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 27.07.2020 року № 7169/55/02-2020 (копію вказаного листа додано до рішення). Відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Як рішення Замовника про відміну торгів, так і лист Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 27.07.2020 року № 7169/55/02-2020 (далі-лист або лист органу Національної поліції) вважаю необґрунтованими, такими, що суперечать положенням Закону та порушують мої права та охоронювані Законом інтереси. Вказане обґрунтовую наступним. Відповідно до рішення про відміну торгів, закупівлю відмінено з урахуванням отриманого Замовником листа. З приводу вказаного листа не можу не звернути увагу на таке. 1. Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Вказаний в Законі перелік органів, які здійснюють контроль у сфері закупівель, є вичерпним та не містить органів Національної поліції. Крім того статтею 7 Закону встановлено, що органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель. Не зважаючи на вказане та попри відсутність в переліку органів контролю публічних закупівель вбачається, що органом Національної поліції здійснено втручання в проведення даної закупівлі. Відповідно до частини четвертої статті 3 Закону відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону. 2. Лист органу Національної поліції містить посилання на проведення моніторингу закупівлі, при цьому оперуючи статтями, які відсутні в Законі, у редакції, що набрала чинності 19.04.2020 року. Разом з тим, згідно частини першої статті 8 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. З аналізу вищенаведених норм законодавства слідує, що моніторинг проводиться виключно уповноваженим Законом органом (Державною аудиторською службою України). Окрім того моніторинг не має охоплювати дослідження на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону, зокрема щодо наявності вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації. Варто зазначити, що при прийнятті Закону законодавцем передбачено механізм виключення дискримінаційних вимог з тендерної документації, шляхом подання учасником вимог до Замовника, або звернення учасника до Органу оскарження зі скаргою на такі вимоги та відповідним обґрунтуванням. При цьому, контролюючі органи в сфері закупівель не наділені повноваженнями щодо віднесення тих чи інших вимог до дискримінаційним. В противному випадку, вказане б порушувало принцип правової визначеності та відповідно дозволяло будь-якому органу суб’єктивно на «власну користь» відносити певні вимоги тендерної документації до дискримінаційних, та надавати замовнику вимоги/рекомендації до вчинення певних стимулюючих дій пов’язаних з закупівлею (прийняття рішень щодо внесення змін до документації, відміни торгів тощо). Напроти, Законом передбачено, що «моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону». Враховуючи викладене, виникає закономірне питання чому ж орган який не уповноважений Законом на проведення моніторингу закупівель бере на себе більше повноважень чим уповноважений по даному питанню орган та чи не є це порушенням? З наведеного вбачається, що вищевказані дії органу Національної поліції можуть свідчити про перевищенням повноважень в сфері публічних закупівель. Водночас згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. 3. В листі органу Національної поліції йдеться лише про МОЖЛИВІ порушення чинного законодавства під час проведення процедури закупівлі, однак не про факт встановлення таких порушень. Зазначений лист містить інформацію стосовно проведення досліджень альтернативних виробників, але при цьому містить посилання на технічні характеристики лише одного виробника – Empacher, як на такі, що не відповідають вимогам тендерної документації. Слід зазначити, що перелік виробників гоночних вісімок не обмежується виключно Fillippi або Empacher, а представлений і іншими світовими виробниками, зокрема Wintech Racing (США), Hudson (Канада), Kanghua Boats (Китай) тощо. Під час періоду подання тендерних пропозицій Замовник не отримував жодної скарги або вимоги щодо наявності у тендерній документації дискримінаційних вимог в частині технічних характеристик човна, які унеможливлюють участь фірм, що пропонують продукцію вищевказаних виробників, у процедурі закупівлі. Таким чином, дії Замовника в частині відміни процедури закупівлі, нібито через наявність дискримінаційних умов у тендерній документації ґрунтуються лише на листі органу Національної поліції, який жодним чином, як доведено вище, не підтверджує наявність дискримінаційних вимог у тендерній документації. Разом з тим, зазначаємо, що неправомірність прийняття Замовником рішення про відміну торгів після оголошення переможця та оприлюднення протоколу наміру укладання договору неодноразово підтверджено також відповідною судовою практикою, що міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень. Так, у постановах Верховного Суду в спорах щодо визнання недійсними рішень тендерних комітетів, зокрема щодо відміни торгів (при обранні переможця) неодноразово відмічено: «Протокол тендерного комітету …….. є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». «Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.». З огляду на зазначене, у мене, ФОП Чиканова С.О., якого визначено переможцем закупівлі та якому направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку Замовника щодо укладення договору, а також на отримання прибутку повязанного з господарською діяльністю, а саме, поставкою Замовнику товару (виконанням договору про закупівлю). Проте, вищевказане рішення Замовника про відміну торгів, незважаючи на обрання мене переможцем процедури закупівлі та отримання повідомлення про намір укласти договір, порушує вищезгадані мої права та охоронювані Законом інтереси. Поновлення моїх прав та інтересів можливе шляхом прийняття Органом оскарження, як компетентним органом відповідного рішення. Тим більше, що одним із нововведень Закону, в редакції, що набрала чинності 19.04.2020 року, передбачено можливість та механізм оскарження рішення замовника про відміну торгів, як законний інструмент захисту учасниками закупівлі своїх прав від безпідставної відміни торгів, як приклад при обранні переможцем «небажаного учасника» та наступної відміни закупівлі тощо. З наведених обставин, поза всяким розумним сумнівом, рішення Замовника про відміну тендеру є незаконним, безпідставним, порушує принципи об’єктивності та неупередженості здійснення публічних закупівель, а також мої права як учасника торгів та охоронювані Законом інтереси. Замовник не мав жодних підстав для прийняття рішення про відміну тендеру. Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 5, 18, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Прийняти рішення про встановлення в діях Замовника - Киiвськоi мiської школи вищої спортивноi майстерностi, порушень процедури закупівлі. 3. Зобов’язати Замовника усунути порушення процедури закупівлі шляхом скасування рішення про відміну закупівлі, оформлене протоколом засiдання уповноваженоi особи Замовника від 05.08.2020 р. № 6/11-УО/2020. Додаток: - сканкопія протоколу засiдання уповноваженоi особи Замовника від 05.08.2020 р. № 6/11-УО/2020 (щодо відміни закупівлі) разом з листом Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 27.07.2020 року № 7169/55/02-2020.