Пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації Замовник визначив вимоги до оформлення документів, що подаються у складі тендерної пропозиції, а саме: Учасник для забезпечення виконання зобов’язань, які виникають у зв’язку з поданням тендерної пропозиції надає забезпечення тендерної пропозиції у формі:

Банківської гарантії, згідно з якою первинне зобов’язання несе банк (за винятком гарантій банків, до яких застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) згідно з відповідним рішенням Ради національної безпеки і оборони України, введеним у дію Указом Президента України), який на останню звітну дату відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті НБУ входить до ТОП-20 банків за розміром загальних активів. Перебування банку у ТОП-20 підтверджується показником фінансової діяльності (Активи банків України) згідно з офіційним сайтом НБУ за посиланням: https://bank.gov.ua/ua/statistic/supervision-statist/data-supervision#3 ® згруповані балансові залишки.

Зауважимо, що Замовник не може зазначати у вимогах до гарантії, яка конкретно установа її має надати, адже це вважається дискримінацією.

З огляду на це, просимо внести відповідні зміни до Тендерної документації.

Під час підготовки тендерної пропозиції до процедури закупівлі UA-2020-06-17-002257-a виявлено наявність дискримінаційних умов та невідповідність окремих вимог тендерної документації положенням чинного законодавства, а саме:
1)Предметом закупівлі за вказаною процедурою є ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти (Світлі нафтопродукти для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС: лот 1- 09130000-9 Нафта і дистиляти (світлі нафтопродукти для ВП ЗАЕС), лот 2 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (світлі нафтопродукти для ВП РАЕС), лот 3 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (світлі нафтопродукти для ВП ХАЕС), лот 4 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (світлі нафтопродукти для ВП ЮУАЕС) з гарантією збереження якісних характеристик продукції не менше 5 років. Зокрема, відповідно до вимог тендерної документації Додатку 3,4 п. 6 п.п. 6.1 Технічна специфікація до предмету закупівлі , Замовник встановлює гарантійний строк зберігання предмету закупівлі палива - тривалістю у 5 років. При цьому, наведеними пунктами передбачається надання письмових гарантій від Виробника щодо збереження якісних характеристик продукції при довгостроковому (не менше 5 років) зберіганні її у кінцевого споживача.
Щодо можливості постачання палива дизельного, Бензину автомобільного А-92, Бензину автомобільного А-95 згідно «Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 №927 » , пунктом 2 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. №927 визначено, що вимоги цього Технічного регламенту не поширюються на палива, які мають гарантійний строк зберігання більш як 1 рік, що виробляють та/або постачають згідно з державним замовленням для зберігання на підприємствах державного матеріального резерву. Замовником встановлено гарантійний строк зберігання палива тривалістю 5 років.
Таким чином, вимога тендерної документації в частині забезпечення постачальниками гарантійного строку зберігання продукції протягом 5 років не відповідають положенням «Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 №927 », а тому повинна бути приведена у повну відповідність до його вимог.
Водночас наголошуємо, що на сьогоднішній день не вбачається можливість постачання палива дизельного, Бензину автомобільного А-92, Бензину автомобільного А-95 згідно «Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 №927 » з гарантійним терміном зберігання 5 років, оскільки ні вітчизняні, ні іноземні виробники не здійснюють виробництво продукції з відповідними термінами зберігання.
Відповідна вимога тендерної документації покладає повну відповідальність за погіршення якості продукції протягом періоду зберігання на постачальників, які, фактично, позбавлені можливості забезпечити поставку палива з відповідними характеристиками, чим, відповідно, змушені приймати на себе зобов’язання гарантувати відповідність якості продукції з другого року зберігання на свій страх і ризик, без будь-яких об’єктивних підстав. Таким чином, вимога щодо поставки дизельного палива з п’ятирічним терміном зберігання є безперечно дискримінаційною, а неможливість її виконання є наперед відомою.
Окрім іншого, не внесення Замовником змін до тендерної документації в частині зменшення гарантійного строку зберігання палива може призвести до наступного: 1) потенційні учасники відмовляться від участі в процедурі у зв’язку з наявністю дискримінаційних умов, або 2) для участі у процедурі закупівлі будуть подані пропозиції, що не відповідають умовам тендерної документації, відповідно підлягають відхиленню, або 3) до участі в процедурі будуть заявлені пропозиції недобросовісних учасників, які при виконанні договору не забезпечать відповідність якості продукції протягом гарантійного строку зберігання. Підсумовуючи викладене, просимо змінити вимоги тендерної документації в частині зменшення гарантійного строку зберігання предмету закупівлі з 5 років до 1 року по паливу дизельному та до 6 місяці в по бензинам.
2) Відповідно до вимог тендерної документації Додатку 3,4 п. 2 Технічна специфікація до предмету закупівлі , Замовник встановлює вимоги стосовно Комплектності поставки продукції, у якому передбачено надання при поставці на кожну партію поставки :
- Оригіналу документу про якість продукції , що виданий виробником.
-Декларація про відповідність.
- Сертифікат відповідності.
Відповідно до статті 32 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності", де вказано, що вищевказані документи в оригіналі можуть бути лише у виробника продукції, оскільки обов`язок отримати в органі з оцінки відповідності сертифікати, разом з якими отримується протокол випробувань, покладається на виробника. Отже, постачальники продукції не мають правових підстав звертатися до органів оцінки відповідності, а тому не мають можливості отримувати оригінали зазначених документів. Ця вимога не може бути виконана з об`єктивних підстав, що створює умови для участі лише виробників продукції, або особами, на яких згідно з відповідними технічними регламентами покладені обов’язки виробників (імпортери або розповсюджувачів). Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації вимог стосовно надання саме оригіналів вказаних вище документів. Замовник в частині встановлення наведених вище умов Документації порушує один з принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме -недискримінація учасників. Враховуючи викладене, Замовник має внести зміни до Документації в цій частині.
3) Відповідно до вимог тендерної документації Додатку 3,4 п. 5 Технічна специфікація до предмету закупівлі , Замовник встановлює вимоги щодо підтвердження відповідності, та вимагає надання в тендерній пропозиції підтвердження від виробника про відповідність продукції технічним вимогам до якості продукції , що наведено в таблиці А , завірене персоналом виробника та Сертифікат відповідності виданий виробником стандартної форми заводу –виробника завірений відповідальним інженерно- технічним персоналом виробника. Для участі в торгах Учасник планує запропонувати паливо іноземних виробників, в паспорті яких відсутня інформація стосовно дати відбирання проби, дати проведення випробування та кількості добавок (присадок) та інше. На думку Учасника, така пропозиція буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації , так як посилання на Технічний регламент, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 No 927, вказує, що він діє тільки на території України, вимоги стосовно паспортів(сертифікатів) якості взмозі виконати лише вітчизняні виробники палива; європейські виробники керуються своїми стандартами, тому Технічній регламент не є для них обов`язковим, в той же час, надані ними паспорта якості на продукцію дозволяють її ідентифікувати як таку, що є предметом закупівлі та містить опис фізико-хімічних показників продукції. Враховуючи викладене, з метою запобігання різного трактування умов Документації, Замовник має внести зміни до Документації , та привести умови Документації у відповідність до вимог чинних нормативних документів.

Під час підготовки тендерної пропозиції до процедури закупівлі UA-2020-06-17-002257-a виявлено наявність дискримінаційних умов та невідповідність окремих вимог тендерної документації положенням чинного законодавства, а саме:
1)Предметом закупівлі за вказаною процедурою є ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти (Світлі нафтопродукти для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС: лот 1- 09130000-9 Нафта і дистиляти (світлі нафтопродукти для ВП ЗАЕС), лот 2 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (світлі нафтопродукти для ВП РАЕС), лот 3 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (світлі нафтопродукти для ВП ХАЕС), лот 4 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (світлі нафтопродукти для ВП ЮУАЕС) з гарантією збереження якісних характеристик продукції не менше 5 років. Зокрема, відповідно до вимог тендерної документації Додатку 3,4 п. 6 п.п. 6.1 Технічна специфікація до предмету закупівлі , Замовник встановлює гарантійний строк зберігання предмету закупівлі палива - тривалістю у 5 років. При цьому, наведеними пунктами передбачається надання письмових гарантій від Виробника щодо збереження якісних характеристик продукції при довгостроковому (не менше 5 років) зберіганні її у кінцевого споживача.
Щодо можливості постачання палива дизельного, Бензину автомобільного А-92, Бензину автомобільного А-95 згідно «Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 №927 » , пунктом 2 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. №927 визначено, що вимоги цього Технічного регламенту не поширюються на палива, які мають гарантійний строк зберігання більш як 1 рік, що виробляють та/або постачають згідно з державним замовленням для зберігання на підприємствах державного матеріального резерву. Замовником встановлено гарантійний строк зберігання палива тривалістю 5 років.
Таким чином, вимога тендерної документації в частині забезпечення постачальниками гарантійного строку зберігання продукції протягом 5 років не відповідають положенням «Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 №927 », а тому повинні бути приведені у повну відповідність до його вимог.
Водночас наголошуємо, що на сьогоднішній день не вбачається можливість постачання палива дизельного, Бензину автомобільного А-92, Бензину автомобільного А-95 згідно «Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 №927 » з гарантійним терміном зберігання 5 років, оскільки ні вітчизняні, ні іноземні виробники не здійснюють виробництво продукції з відповідними термінами зберігання.
Відповідна вимога тендерної документації покладає повну відповідальність за погіршення якості продукції протягом періоду зберігання на постачальників, які, фактично, позбавлені можливості забезпечити поставку палива з відповідними характеристиками, чим, відповідно, змушені приймати на себе зобов’язання гарантувати відповідність якості продукції з другого року зберігання на свій страх і ризик, без будь-яких об’єктивних підстав. Таким чином, вимога щодо поставки дизельного палива з п’ятирічним терміном зберігання є безперечно дискримінаційною, а неможливість її виконання є наперед відомою.
Окрім іншого, не внесення Замовником змін до тендерної документації в частині зменшення гарантійного строку зберігання палива може призвести до наступного: 1) потенційні учасники відмовляться від участі в процедурі у зв’язку з наявністю дискримінаційних умов, або 2) для участі у процедурі закупівлі будуть подані пропозиції, що не відповідають умовам тендерної документації, відповідно підлягають відхиленню, або 3) до участі в процедурі будуть заявлені пропозиції недобросовісних учасників, які при виконанні договору не забезпечать відповідність якості продукції протягом гарантійного строку зберігання. Підсумовуючи викладене, просимо змінити вимоги тендерної документації в частині зменшення гарантійного строку зберігання предмету закупівлі з 5 років до 1 року по паливу дизельному та до 6 місяці в по бензинам.
2) Відповідно до вимог тендерної документації Додатку 3,4 п. 2 Технічна специфікація до предмету закупівлі , Замовник встановлює вимоги стосовно Комплектності поставки продукції, у якому передбачено надання при поставці на кожну партію поставки :
- Оригіналу документу про якість продукції , що виданий виробником.
-Декларація про відповідність.
- Сертифікат відповідності.
Відповідно до статті 32 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності", де вказано, що вищевказані документи в оригіналі можуть бути лише у виробника продукції, оскільки обов`язок отримати в органі з оцінки відповідності сертифікати, разом з якими отримується протокол випробувань, покладається на виробника. Отже, постачальники продукції не мають правових підстав звертатися до органів оцінки відповідності, а тому не мають можливості отримувати оригінали зазначених документів. Ця вимога не може бути виконана з об`єктивних підстав, що створює умови для участі лише виробників продукції, або особами, на яких згідно з відповідними технічними регламентами покладені обов’язки виробників (імпортері або розповсюджувачів). Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації вимог стосовно надання саме оригіналів вказаних вище документів. Замовник в частині встановлення наведених вище умов Документації порушує один з принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме -недискримінація учасників. Враховуючи викладене, Замовник має внести зміни до Документації в цій частині.
3) Відповідно до вимог тендерної документації Додатку 3,4 п. 5 Технічна специфікація до предмету закупівлі , Замовник встановлює вимоги щодо підтвердження відповідності, та вимагає надання в тендерній пропозиції підтвердження від виробника про відповідність продукції технічним вимогам до якості продукції , що наведено в таблиці А , завірене персоналом виробника та Сертифікат відповідності виданий виробником стандартної форми заводу –виробника завірений відповідальним інженерно- технічним персоналом виробника. Для участі в торгах Учасник планує запропонувати паливо іноземних виробників, в паспорті яких відсутня інформація стосовно дати відбирання проби, дати проведення випробування та кількості добавок (присадок) та інше. На думку Учасника, така пропозиція буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації , так як посилання на Технічний регламент, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 No 927, вказує, що він діє тільки на території України, вимоги стосовно паспортів(сертифікатів) якості взмозі виконати лише вітчизняні виробники палива; європейські виробники керуються своїми стандартами, тому Технічній регламент не є для них обов`язковим, в той же час, надані ними паспорта якості на продукцію дозволяють її ідентифікувати як таку, що є предметом закупівлі та містить опис фізико-хімічних показників продукції. Враховуючи викладене, з метою запобігання різного трактування умов Документації, Замовник має внести зміни до Документації , та привести умови Документації у відповідність до вимог чинних нормативних документів.

Учасник вважає необґрунтованим, безпідставним та дискримінаційним обмеження щодо можливості учасників оформлювати банківські гарантії лише у переліку банків, визначених Замовником.

Визначена вимога суперечить основним принципам здійснення закупівель, зокрема, принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

При виборі банку для укладання договору банківської гарантії, потенційний Учасник вимушений керуватись інформацією, розміщеною на офіційному сайті НБУ, де вказано, що обраний Учасником банк входить до ТОП-20 банків за розміром загальних активів.

Виконати встановлену вимогу документації Замовника зможуть лише ті Учасники, які мають договірні відносини щодо видачі банківських гарантій саме з банками, що входять до списку ТОП-20 банків за розміром загальних активів, відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті НБУ.

Натомість, законодавством передбачені обмеження щодо можливості здійснювати банківську діяльність (зокрема оформлювати банківські гарантії) лише тими юридичними особами, які мають банківську ліцензію (відповідають відповідним ліцензійним вимогам) та внесені до Державного реєстру банків. Проте, якщо банк має банківську ліцензію і внесений до Державного реєстру банків, то оформлена ним банківська гарантія є нічим не гіршою, аніж банківська гарантія будь-якого іншого банку.

Зазначені Замовником вимоги є дискримінаційними по відношенню до потенційних Учасників. Для забезпечення відповідності цінової пропозиції вимогам тендерної документації Учасники, у яких відсутні договірні відносини щодо видачі гарантій з банківськими установами з переліку ТОП-20 будуть змушені в стислі терміни відкривати відповідні рахунки та укладати необхідні договори, що значно ускладнює або навіть виключає можливість участі у даній процедурі закупівлі.

Оскаржуваною вимогою Замовник фактично заборонив учасникам здійснювати оформлення банківських гарантій в українських банках з приватним капіталом.

Враховуючи викладене, просимо усунути дану вимогу документації як таку, що порушує права та інтереси потенційних учасників та суперечить принципам, закріпленим Законом України «Про публічні закупівлі».

Додатково повідомляємо, що Органом оскарження (в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель) сформована однозначна практика при розгляді скарг учасників на незаконні вимоги тендерної документації з аналогічними вимогами до банківських установ, які видають банківські гарантії у якості забезпечення тендерних пропозицій. Зокрема, рішеннями Органу оскарження № 18581-р/пк-пз від 12.12.2019 р., № 4383-р/пк-пз від 11.04.2019 р. визнано дискримінаційними вимоги тендерної документації у частині обмеження переліку банківських установ, що видають банківські гарантії, лише окремими групами банків.