Державній аудиторській службі України
04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4

Щодо відхилення тендерної пропозиції на підставах, не передбачених Законом України
«Про публічні закупівлі» або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення)

Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" проведення аукціонів закупівлі за державні (бюджетні) кошти здійснюється за допомогою авторизованих електронних майданчиків і пов’язаного з ними веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, що є онлайн-сервісом, який забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції": "економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку".
Зазначене забезпечення реальної конкуренції можливо лише у випадку дотримання замовниками публічних закупівель принципів здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, які закріплені у статті 5 Закону, а саме:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.




Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі:

№ у ЦБД: UA-2020-06-02-001451-b
Уповноважена особа замовника: ДЕПАРТАМЕНТ ГУМАНІТАРНОЇ ПОЛІТИКИ ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ
Розпочато процедуру закупівлі «відкриті торги з публікацією англійської мови»
Предмет закупівлі: ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія)

Відповідно до інформації з електронної системи закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-02-001451-b пропозиції на участь у даній закупівлі подано наступними учасниками

Назва учасника аукціону Назва далі по тексту скарги
(статус пропозиції)
ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ» Відхилено (далі – Товариство, Учасник)
ТОВ "ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ" Допущено до аукціону
ТОВ "ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" Допущено до аукціону
ТОВ "АС" Відхилена
ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" Допущено до аукціону

За результатами розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації та відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Замовником прийнято рішення про відхилення пропозиції та недопущення до аукціону ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ», внаслідок невідповідності Учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації, що підтверджується оприлюдненим Замовником 15 липня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу протоколом розгляду тендерних пропозицій.

Підстава для відхилення:
- Учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам тендерної документації.
- Учасник не надав інформаційний лист з посиланням на конкретний пункт (частину, розділ) Статуту, що підтверджує можливість здійснення господарської діяльності юридичної особи за даним предметом закупівлі, відповідно до вимог, що зазначені в п. 5 р. ІІІ Тендерної документації.
- Учасник не надав інформацію у довільній формі про форму оподаткування Учасника, відповідно до вимог, що зазначені в п. 5 р. ІІІ Тендерної документації.
- Учасник надає гарантійний лист щодо поставки товару відповідно до умов Бюджетного кодексу України, але без посилання на ст. 23 та 49, відповідно до вимог п.2. р. V Тендерної документації;

Товариство не погоджується з рішенням Замовника щодо невідповідності Учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації, зважаючи, зокрема, на наступне.

У новій редакції Закону чітко визначено підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника та якими мають бути обгрунтування при відхиленні згідно нової редакції Закону, а саме:

Замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не надав документи, які вимагає замовник (тут мова йде про інші документи (не згідно статті 16 та 17 Закону), які вимагались замовником, але не були надані Учасником. Наприклад, копія установчого документу, документ, що підтверджує статус платника ПДВ тощо.
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 цього Закону. Згідно ч. 15 ст. 29 Закону Замовник може звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Якщо за результатами такого звернення виявиться, що учасник надав в недостовірну інформацію в складі своєї пропозиції, то Замовник має відхилити таку пропозицію.
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації або документах;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо тендерна пропозиція:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. В даному випадку Замовник має зазначити, яким саме вимогам не відповідає тендерна пропозиція Постачальника. Наприклад, вказати на інформацію з технічного вимог тощо.
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією. Згідно статей 21 та 22 Закону Замовник має зазначити в оголошенні про закупівлю та в тендерній документації мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції. Якщо ж тендерна пропозиція складена іншою мовою, аніж та, яку вимагав Замовник - це підстава для відхилення.
- строк дії якої закінчився. Згідно зі статтею 22 Закону строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Також Замовник, згідно зі статтею 26 Закону має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Якщо ж строк дії пропозиції завершився, то Замовник відхиляє таку пропозицію.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції публікується в системі Прозорро протягом одного дня з дня ухвалення рішення про відхилення.
В інформації про відхилення вказуються підстави відхилення тендерної пропозиції (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність). Як свідчить протокол розгляду тендерних пропозицій що оприлюднено Замовником 15 липня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу в інформації про відхилення не вказано підстави відхилення тендерної пропозиції з посиланням на відповідні норми Закону та без зазначення у чому саме полягає така невідповідність.

1. Відповідно до Розділу 3 Тендерної документації Замовником встановлено вимоги щодо змісту та способу подання тендерної пропозиції, де зазначено перелік документів, у яких має бути зазначена інформація, що подається учасником для участі у процедурі закупівлі.
Відповідно до п. 5 «Вимоги встановлені статтею 17 Закону» розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, Замовником встановлено:
Документи, які повинен подати Учасник для підтвердження того, що він здійснює господарську діяльність відповідно до положень установчих документів (статуту) та відповідно до вимог чинного законодавства:
- оригінал або нотаріально завірена копія Статуту (для юридичних осіб) або лист у довільній формі з обов’язковим зазначенням коду доступу за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи (Статуту та/або останніх змін до Статуту (нова редакція), У разі реєстрації Статуту або внесення змін до Статуту (нова редакція) з 01.01.2016 відповідно ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;
- інформаційний лист від учасника торгів у довільній формі з посиланням на конкретний пункт (частину, розділ) Статуту, що підтверджує можливість здійснення господарської діяльності юридичної особи за даним предметом закупівлі;
Учасником для підтвердження відповідності вимогам до пункту 5 розділу III документації було розміщено в електронній системі:
- оригінал Статуту (нотаріально завірений);
- Витяг з ЄДР;
- Відомості з ЄДРПОУ;
- лист у довільній формі з зазначенням коду доступу за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи;
- оригінали документів виданих Центром надання адміністративних послуг з метою перевірки Замовником достовірності та повноти відомостей в установчому документів, а саме - опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення державної реєстрації юридичної особи із зазначенням унікального коду, що дає можливість доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, у тому числі до установчих документів юридичної особи. В описі документів зазначені: унікальний код, веб-сайт за яким Замовник має можливість перевірити установчі документи юридичної особи, дата формування витягу, а також підпис та ініціали державного реєстратора, який здійснює державну реєстрацію юридичної особи.
Слід зазначити, що твердження Замовника про відсутність інформаційного листа з посиланням на конкретний пункт (частину, розділ) Статуту, що підтверджує можливість здійснення господарської діяльності юридичної особи за даним предметом закупівлі, є порушенням вимог тендерної документації, є безпідставним, зважаючи, що ця інформація є у інших документах наданих у складі пропозиції а так само така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, за яким Замовник має можливість перевірити установчі документи юридичної особи.
Окрім цього, окремі види діяльності, перелік яких встановлюється чинним законодавством України, можуть здійснюватись Товариством після одержання ним спеціального дозволу/(ліцензії, що відповідно до статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензуванню підлягає господарська діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про електроенергетику", це саме ліцензія на постачання електричної енергії споживачу, отримана суб'єктом господарювання відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469.
ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ» підтвердило у складі тендерної пропозиції видачу Учаснику ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу на території України, та надало копію Постанови НКРЕКП № 1240 від 23.10.2018, на підставі якої учасником отримано відповідну ліцензію.
Тобто, пункт 5 розділу III документації Замовник відніс до документів які підтверджують кваліфікаційні критерії, установлені статтею 17 відповідно Замовник перед відхиленням пропозиції, згідно Закону повинен був зазначити дану невідповідність та надати 24 години на виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації або документах.
Отже, Замовник, не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та не надав Учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушивши вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев'ятої статті 26 Закону.
Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

2. Відповідно до пункту 5 «Вимоги встановлені статтею 17 Закону» розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, Замовником встановлено:
Документи, які повинен подати Учасник для підтвердження того, що він здійснює господарську діяльність відповідно до положень установчих документів (статуту) та відповідно до вимог чинного законодавства:
- інформацію у довільній формі про форму оподаткування Учасника;
Учасником для підтвердження відповідності вимогам до пункту 5 розділу III документації було розміщено в електронній системі:
Файл 9. Витяг_з_реєстру_ПДВ (ТОВ ТРІ) – у якому міститься Інформаційна довідка про форму оподаткування Учасника вих. № UA 01-07/08/44 від 01.07.2020 р., де Учасник засвідчує, що є платником податку на додану вартість з наданням підтвердження у вигляді документу виданого відповідним уповноваженим органом державної влади – витяг з реєстру ПДВ.
Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

3. Відповідно до пункту 2 «Інша інформація» розділу V. Оцінка тендерної пропозиції, Замовником встановлено:
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є бюджетною установою та у своїй діяльності керується положеннями Бюджетного кодексу України. Згідно статті 49 Бюджетного кодексу України розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов'язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Казначейства України. Будь-які бюджетні зобов’язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, відповідно до статті 23 Бюджетного кодексу України. Розрахунок за виконані роботи (надані послуги) здійснюється на підставі підписаних Сторонами актів надання послуг (виконаних робіт) безпосередньо після надходження коштів відповідного бюджетного призначення на реєстраційний рахунок Замовника. Враховуючи вищевикладене, з метою дотримання вимог Бюджетного кодексу України учасники у складі своєї пропозиції мають надати Гарантійний лист із гарантією виконання робіт/надання послуг/поставки товару у відповідності до вищезазначених умов.
Учасником для підтвердження відповідності вимогам до пункту 2 розділу V документації було розміщено в електронній системі:
Файл 6.4. Гарантійний лист виконання вимог Бюджетного кодексу України вих. № UA 02-07/35/02 від 02.07.2020 р. – де ТОВ «ТРІСТАР ЕНЕРГІЯ» погоджується, що розрахунок за поставлений товар здійснюється на підставі підписаних Сторонами актів надання послуг (виконаних робіт), приймання-передачі безпосередньо після надходження коштів відповідного бюджетного призначення на реєстраційний рахунок Замовника.
Враховуючи вищевикладене, з метою дотримання вимог Бюджетного кодексу України Учасник у складі своєї пропозиції надає цей Гарантійний лист із гарантією виконання робіт/надання послуг/поставки товару у відповідності до вищезазначених умов.
Слід зазначити, що безпосередньо умовами тендерної документації не вимагалось надання гарантійного листа щодо поставки товару відповідно до умов Бюджетного кодексу України, з посиланням на ст. 23 та 49, тому твердження Замовника, що відсутність саме посилання/інформації є порушенням вимог тендерної документації, є безпідставним, не доведеним та документально не підтвердженим та яким саме чином це впливає на предмет закупівлі.
Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Таким чином, тендерна пропозиція Скаржника не підлягала відхиленню на підставі статті 31 ЗУ "Про публічні закупівлі" у зв’язку з її відповідністю кваліфікаційним критеріям.
Замість цього, всупереч вимогам ЗУ "Про публічні закупівлі" і умовам власної тендерної документації Замовник прийняв неправомірне рішення.
Отже, протиправні дії Замовника полягають у дискримінаційному підході до розгляду тендерних пропозицій учасників аукціону, прийнявши неправомірне рішення, що призвело до спотворення результатів аукціону і дискримінації учасників.
При цьому протиправні дії Замовника, що полягають у прийняті неправомірного рішення призвели до неможливості Товариства прийняти участь у аукціоні, чим ущемлені наші законні права та інтереси.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон): Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини другої статті 8 для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
Відповідно до пункту 4 Постанови КМУ № 43 від 03.02.2016 "Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України" (далі - Постанова) Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі.
За змістом ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, Держаудитслужба України є органом державної влади, який наділений відповідною компетенцією для прийняття рішень щодо наявності порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Виходячи з наведеного вище, звертаємось з наступним проханням:
1. Прийняти до розгляду інформацію, що наведена у цій заяві.
2. Здійснити заходи, в межах компетенції Держаудитслужби, щодо підтвердження фактів порушення Замовником процедури закупівлі UA-2020-06-02-001451-b, зокрема, щодо відхилення тендерної пропозиції на підставах, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).
3. Здійснити заходи щодо притягнення службових (посадових), уповноважених осіб замовника до адміністративної відповідальності із накладенням штрафу у розмірі, визначеному чинним законодавством України.
4. Про прийняте рішення щодо результатів розгляду цієї заяви повідомити Товариство у встановлений законодавством строк.
Відповідь просимо надіслати на електронну адресу tov.tristar@gmail.com Товариства та на поштову адресу: 61002, м. Харків, вул. Мироносицька, буд. 60, у встановлений законодавством строк.