Рішення замовника: Вимога не задоволена

Шановний Учаснику!
Комунальне підприємство «Томаківська центральна районна лікарня» Томаківської селищної ради уважно розглянуло Вашу вимогу щодо внесення змін до тендерної документації підготовленої в рамках закупівлі персональних комп’ютерів з моніторами, комплектами клавіатура + оптична миша, колонками, мережевим фільтром згідно коду Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015– 30210000-4, ідентифікатор закупівлі - UA-2020-05-27-006701-b.
За результатами розгляду повідомляємо наступне:
Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі – «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ», що є додатком № 2 до тендерної документації, містить вимогу - «Попередньо встановлена ліцензійна Операційна система Windows 10 Професійна з україномовним інтерфейсом». Тобто, при підготовці тендерної документації було зазначено, що від Учасника вимагається поставка персональних комп’ютерів з встановленим ліцензійним програмним забезпеченням. Таким чином, Замовник при розробці тендерної документації врахував вимоги Закону України «Про авторське право і суміжні права».
Для підтвердження відповідності запропонованого товару (в тому числі щодо наявності ліцензійного програмного забезпечення) вимогам тендерної документації, від Учасника вимагається надати в складі тендерної пропозиції гарантійний лист, яким підтверджується відповідність поданої пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам до предмета закупівлі та іншим вимогам до предмету закупівлі, що містяться в тендерній документації, в т.ч. Додатку 2 тендерної документації (вказані вимоги зазначено: пункт 1 розділу 3 тендерної документації «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» та підпункт 4 пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації – «Інша інформація (для УЧАСНИКІВ - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців)». Таким чином, подаючи пропозицію Учасники підтверджують наявність ліцензійного програмного забезпечення у формі гарантійного листа. Повідомляємо Вам, що Учасник несе персональну відповідальність за достовірність інформації, яку він надає в складі тендерної пропозиції. Пунктом 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» передбачено, що за підроблення документів, печаток, штампів та бланків чи використання підроблених документів, печаток, штампів, учасник торгів несе кримінальну відповідальність згідно статті 358 Кримінального Кодексу України.
Крім того, повідомляємо, що публічні закупівлі здійснюються, зокрема з дотриманням такого принципу як добросовісна конкуренція, а Замовники не повинні висувати такі вимоги, які штучно звужують конкуренцію. Так, частиною 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до Учасників. Аналогічна за змістом вимога міститься в частині 4 статті 22 коментованого закону: тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Вимога про надання авторизаційного листа - підтвердження від офіційного дистриб'ютора компанії Microsoft в Україні щодо надання повноважень Учаснику постачати товар в необхідній кількості та якості із зазначенням у цьому листі номера оголошення закупівлі в системі ProZorro є дискримінаційною та неправомірною! Згідно загальних принципів господарювання за статтею 6 Господарського кодексу України та статті 627 Цивільного кодексу України, суб’єкт господарювання - вільний у виборі контрагентів за договорами для досягнення своїх господарських цілей та отримання прибутку. Встановлення вимоги щодо надання авторизаційного листа, обмежує коло можливих учасників закупівлі, тими що мають безпосередні правовідносини із виробниками продукції. Лист-авторизація, що відповідає даній вимозі може бути виданий виключно одним із двох суб'єктів: Microsoft Corporation - як виробником програмного забезпечення або ТОВ "Майкрософт Україна" - як єдиним ексклюзивним офіційним представником виробника Microsoft Corporation на території України. Так як сам виробник Microsoft Corporation відсутній на території України, то у випадку внесення змін до тендерної документації в частині вимоги від учасників листа – авторизації надати такі листи зможе лише ТОВ "Майкрософт Україна". Але, офіційний представник виробника ТОВ "Майкрософт Україна" не видає жодних листів для участі у тендерах, про що йдеться у відкритому листі компанії № 3083 від 15 травня 2018 року. У цьому листі пояснюється, що в Україні здійснюється модель продажу програмного забезпечення через партнерів Майкрософт. Інформація про партнерів міститься у глобальному каталозі партнерів Microsoft Partner Network. Документом, що підтверджує партнерський статус є електронний лист, що генерується автоматично. Інших шляхів підтвердження взаємин з Microsoft Corporation, як виробником програмного забезпечення або його офіційними представниками, для партнерів Microsoft не передбачено. Додаткова авторизація партнерів Microsoft для участі в тендерах на постачання програмного забезпечення Microsoft для комерційних або державних установ в Україні відсутня.
Таким чином, Замовник не вважає за можливе внести зміни до тендерної документації запропоновані Вами, як такі, що можуть обмежити конкуренцію та призведуть до порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Адже, нормами чинного законодавства не передбачено отримання дозволу від дистриб’юторів (які здійснюють оптову закупівлю продукції для подальшої реалізації дилерам, оптовикам, ритейлерам або кінцевим споживачам), на участь у процедурах закупівлі чи уповноваження ними Учасників на здійснення поставки товарів.

Рішення замовника: Вимога не задоволена

Шановний Учаснику!
Тендерним комітетом комунального підприємства «Томаківська центральна районна лікарня» Томаківської селищної ради було уважно розглянуто Вашу вимогу щодо скасування рішення про визначення переможцем торгів по закупівлі: Машини для обробки даних (апаратна частина) – за кодом ДК 021:2015– 30210000-4 (Персональний комп’ютер з монітором, комплектом клавіатура + оптична миша, колонками, мережевим фільтром), очікувана вартість предмета закупівлі – 374 140 грн., фізичну особу – підприємця Лисак Наталію Володимирівну.
Керуючись статтею 5, 18 та 24 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомляємо Вам наступне:
Замовник (КП «Томаківська ЦРЛ») при здійсненні згаданої закупівлі керувався спеціальним законом – «Про публічні закупівлі», нормами цивільного, господарського та податкового законодавства.
Пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що одним із принципів здійснення закупівель в державі визнано – максимальну економію та ефективність при прийняті рішень. Пропозиція фізичної особи – підприємця Лисак Наталії Володимирівна за результатами проведення аукціону визнана найбільш економічно вигідною, що повністю відповідає принципу економії бюджетних коштів, їх раціонального використання. У відповідності до статті 1 Закону України «Про національне антикорупційне бюро» його завданням є протидія кримінальним корупційним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці. Обравши найдешевшу пропозицію за результатами аукціону, Замовник повністю дотримувався вимог чинного законодавства та не вчинив жодних корупційних правопорушень, тим паче – кримінальних, тож вважаємо, що підстави звернення до НАБУ – відсутні. Аналогічно, варто зазначити, що функції прокуратури, визначені статтею 2 Закону України «Про прокуратуру», та полягають зокрема у наступному: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Таким чином, система органів прокуратури – не є органом, уповноваженим державою на розгляд скарг у сфері публічних закупівель.
Стосовно наведених Вами у вимозі зауважень до пропозиції ФОП Лисак Н.В., які Ви кваліфікуєте, як порушення вимог та принципів Закону України «Про публічні закупівлі», дозвольте звернути Вашу увагу на наступне:

1. У відповідності до частини 1 статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Частиною 1 статті 43 цього ж кодексу передбачено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Норми господарського законодавства, також, акцентують увагу на тому, що підприємець самостійно формує програму своєї діяльності та самостійно несе всі ризики, пов’язані з такою діяльністю. Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію, юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» визначено, що державна реєстрація це засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою. Але, звертаємо Вашу увагу, що жодним законодавчим чи підзаконним актом в державі - не встановлено обмежень щодо того, скільки разів підприємець може знятися з держреєстрації, а потім зареєструватися повторно. Також, не встановлено строків, які необхідно витримати між зняттям з реєстрації та повторною реєстрацією і відповідно повторним набуттям статусу підприємця.
Згідно витягу, який надано ФОП Лисак Н.В. у складі тендерної пропозиції вбачається, що вперше зазначена особа набула статусу підприємця – 16.08.2007 року, а 28.12.2018 року, шляхом проведення державної реєстрації, засвідчила факт позбавлення від цього статусу. Діючи на власний розсуд, в межах прав, наданих Господарським кодексом України, вдруге набула статусу підприємця після державної реєстрації проведеної 28.10.2019 року, а 28.12.2019 року – припинила підприємницьку діяльність посвідчивши це відповідним записом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань. Втретє, статусу підприємця Лисак Н.В набула вже в поточному році, 26.03.2020 року - внісши відомості про себе у згаданий реєстр. Вказані відомості містяться у відкритому реєстрі, доступ до якого є вільним. Договір, відомості про який надано ФОП Лисак Н.В. у складі тендерної пропозиції, як такий, що підтверджує у неї досвід виконання аналогічного договору було укладено – 11.12.2019 року, тобто в період здійснення нею підприємницької діяльності. До договору, долучено акт приймання – передачі майна, з якого вбачається, що 19.12.2019 року, також в період здійснення діяльності підприємця, нею було повністю виконано свої зобов’язання за договором та поставлено товар в повному обсязі.
Таким чином, фізична особа – підприємець Лисак Наталія Володимирівна уклала та виконала договір в період, коли мала статус підприємця, а потім подала його в якості документу, що посвідчує наявний в неї досвід виконання аналогічних договорів. Зазначений договір можна знайти у вільному доступі в системі ProZorro за посиланням: file:///C:/Users/USER/Downloads/Договір%20№1015у%20від%2011.12.2019%20року%20(2).pdf
Крім того, відповідно до статей 51, 52, 598-609 ЦК однією із особливостей підстав припинення зобов'язань для фізичної особи-підприємця є те, що у випадку припинення суб'єкта підприємницької діяльності (виключення з реєстру суб'єктів підприємницької діяльності) її зобов'язання за укладеними договорами не припиняються, а залишаються за нею як фізичною особою, оскільки фізична особа не перестає існувати. Фізична особа-підприємець відповідає за своїми зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном.
2. Підпунктом 1.2. пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації Замовник передбачив, надання учасником у складі тендерних пропозицій, документів на підтвердження встановленому кваліфікаційному критерію – наявність фінансової спроможності. Так, на підтвердження фінансової спроможності учасники повинні були надати фінансову звітність за 2019 рік згідно Розділу ІІ. «Склад та елементи фінансової звітності» Наказу Міністерства Фінансів України «Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» № 73 від 07.02.2013. Звітним періодом для складання фінансової звітності встановлено календарний рік. Ті учасники, що працюють менше одного року надають у складі пропозицій документи на підтвердження фінансової спроможності за період роботи (з дня державної реєстрації створення Учасника і до дня оголошення процедури закупівлі включно).
Але, звертаємо Вашу увагу, що пунктом 2 розділу І НАЦІОНАЛЬНОГО ПОЛОЖЕННЯ (СТАНДАРТ) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», який затверджений наказом Міністерства фінансів України № 73 від 07.02.2013 року встановлено, що норми цього Національного положення (стандарту) застосовуються до фінансової звітності і консолідованої фінансової звітності юридичних осіб усіх форм власності. ФОП Лисак Н.В. – не є юридичною особою, тож відповідно до законодавства, не складає та не подає вказану звітність взагалі, ні за який період. Замовник передбачив таку можливість, адже підпункт 1.2. пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації містить положення в якому йдеться, що у випадку якщо учасником із законодавчих причин не складається фінансова звітність, він надає лист-роз’яснення з відповідним поясненням та посиланням на нормативні акти. Вказана вимога була повністю виконана ФОП Лисак Н.В., адже, нею у складі пропозиції надано гарантійний лист № 453/04 та лист № 58/11. Вказаними листами Лисак Наталія Володимирівна повідомляє, що відповідно до закону не складає такі документи, як баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів та інші, визначені наказом Міністерства фінансів України № 73 від 07.02.2013 року, так як вони є обов’язковими виключно для юридичних осіб. Також, ФОП Лисак Н.В. зазначає, що стаття 294 Податкового кодексу України зобов'язує фізичних осіб - підприємців складати звіт за період календарного року (січень-грудень). Відповідно вона не може мати такого документу за період з державної реєстрації її статусу підприємця до дати оголошення процедури, так як станом на червень місяць складання цього документу не передбачено нормами податкового кодексу. Разом з тим, за 2019 рік нею було надано у складі пропозиції податкову декларацію платника єдиного податку – фізичної особи – підприємця, з відміткою про прийняття декларації контролюючим органом.

3. Звертаємо Вашу Увагу, що Фізичною особою - підприємцем Лисак Н.В. у ціновій пропозиції вказано ціну за одиницю товару – 9 720 гривень за комплект. Замовник допускав придбання товару комплектом, адже про це йдеться у назві закупівлі. Крім того, Учасником надано сертифікати та декларації на товар, в яких зазначено що входить до комплекту запропонованого товару. Окрім того, механічне об’єднання в пропозиції ФОП Лисак Н.В. одиниць виміру – штук у комплекти, не змінює суті документу та може вважатися формальною, несуттєвою помилкою. Адже, за змістом та кількістю запропонований нею товар - відповідає вимогам тендерної документації Замовника. Усі інші поля у поданій ціновій пропозиції - дотримані встановленої форми «Цінова пропозиція».
4. У складі тендерної пропозиції ФОП Лисак Н.В. наявна заповнена форма Додатку 6 та повний пакет документів, що підтверджує інформацію про суб'єкта, його діяльність. Цивільний кодекс України не встановлює таку форму власності, як фізична особа – підприємець. Фізична особа підприємець не є окремим учасником цивільно-правових відносин. Це лише статус фізичної особи громадянина, який він набуває після державної реєстрації суб’єктом підприємницької діяльності. При цьому, поняття фізична особа – підприємець є більш вузьким, ніж поняття фізична особа, та використовується лише у господарських відносинах суб’єктів господарювання. Тож, нормами чинного законодавства не встановлено форму власності для фізичних осіб – підприємців, що унеможливлює зазначення такої форми Учасником в складі пропозиції.
Підсумовуючи, вважаємо, що наведене Вами у вимозі - не знаходить свого підтвердження та не може бути підставою для скасування раніше прийнятого рішення про визначення переможцем торгів фізичної особи – підприємця Лисак Наталії Володимирівни.
Також, прохаємо Вас звернути увагу на наступне:
у відповідності до частини 1 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична або юридична особа може звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру - не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції. Тож, наразі у Вас відсутні правові підстави для звернення з вимогою до Замовника.
Ми вдячні Вам за участь у відкритих торгах, але вимушені повідомити Вам, що не вбачаємо законних підстав для скасування раніше прийнятого рішення про визначення фізичної особи – підприємця Лисак Наталії Володимирівни переможцем торгів.