Рішення замовника: Вимога відхилена

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону від 19.09.2019 р. № 114 - IX якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
При цьому відсутність документу, який вимагався тендерною документацією, не є невідповідністю в документах. У ситуації з ТОВ "МІСТОБУДУВАННЯ ІНВЕСТ ЛТД" учасником не було підтверджено досвід виконання аналогічних договорів.
Так пунктом 3 Додатку 2 «Перелік документів, що вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону» тендерної документації визначено:
Для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасниками у складі тендерної пропозиції подається довідка на фірмовому бланку учасника про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), за наступною формою:
…
Важливо! Документи, що надаються для підтвердження виконання аналогічного (-их) за предметом закупівлі договору(-ів), переліченого (-их) у довідці, повинні бути розміщені у порядку їх зазначення у довідці. Підтвердження наявності повинно бути надано на всі аналогічні за предметом закупівлі договори, що зазначені у довідці.
Під аналогічним договором необхідно розуміти виконаний учасником, не менш ніж на 85%, договір з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування, з обсягом надання послуг не менше 30 000,0 м2.

Учасником же надані договори поточного ремонту комунальних доріг, що не може розцінюватися як аналогічний предмет закупівлі. Зважаючи на це, Учасником не подано необхідних документів, які вимагалися на підтвердження встановленого кваліфікаційного критерію досвіду виконання аналогічних робіт, що не може розцінюватися як невідповідність у документах, тому підстав для публікацій вимоги про усунення невідповідностей у Замовника немає.

Рішення замовника: Вимога відхилена

Пунктом 3 Додатку 2 «Перелік документів, що вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону» тендерної документації визначено:
«Для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасниками у складі тендерної пропозиції подається довідка на фірмовому бланку учасника про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), за наступною формою:
…
Важливо! Документи, що надаються для підтвердження виконання аналогічного (-их) за предметом закупівлі договору(-ів), переліченого (-их) у довідці, повинні бути розміщені у порядку їх зазначення у довідці. Підтвердження наявності повинно бути надано на всі аналогічні за предметом закупівлі договори, що зазначені у довідці.
Під аналогічним договором необхідно розуміти виконаний учасником, не менш ніж на 85%, договір з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування, з обсягом надання послуг не менше 30 000,0 м2.»

Учасником у порушення вказаного пункту ТД надані договори поточного ремонту комунальних доріг, що не може розцінюватися як аналогічний предмет закупівлі. Зважаючи на це, Учасником не подано необхідних документів, які вимагалися на підтвердження встановленого кваліфікаційного критерію досвіду виконання аналогічних робіт, що не може розцінюватися як невідповідність у документах, виходячи з наступного.
У частині 16 статті 29 Закону вказано: «Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у своїй тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.»
Якщо тлумачити фразу «документи, подання яких вимагалось тендерною документацією» в контексті даної частини статті 29, то можливість публікації вимоги про усунення невідповідностей стосується випадку, коли виявлено саме НЕВІДПОВІДНІСТЬ у документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, але аж ніяк не передбачено ВІДСУТНІСТЬ таких документів.
Академічний тлумачний словник української мови наводить наступне тлумачення слова «невідповідний»:
«НЕВІДПОВІ́ДНИЙ, а, е.
1. Який не відповідає кому-, чому-небудь. Бувало й так, що дробовий набій [з дідової рушниці] мав наслідки цілком невідповідні... призначенню (Гнат Хоткевич, I, 1966, 85); Пісня журлива, за серце хапає, а обличчя тих, що співають, зовсім не сумні, на устах у молодиці навіть блукає невідповідна до пісні усмішка (Олесь Гончар, Тронка, 1963, 157).
2. Не такий, як треба, який повинен бути; неналежний. Цілий будинок покладений кепсько і на невідповіднім ґрунті (Іван Франко, XVI, 1955, 296); Заздрість була родинна, любовна, але це не зменшувало її гостроти, і вона часом набувала невідповідної форми (Юрій Яновський, II, 1954, 163).»
*Словник української мови: в 11 томах. — Том 5, 1974. — Стор. 263.

Натомість той же словник містить наступне тлумачення слова «відсутній»:
«ВІДСУ́ТНІЙ, я, є.
1. Який не перебуває в даному місці в певний час; протилежне присутній. Підвівся заступник голови суду товариш Ходжаєв і сказав, що підсудний Кравець тяжко захворів на шлунок і зараз відсутній. Його справу ухвалено виділити і розглянути, коли видужає (Іван Ле, Міжгір'я, 1953, 476); Почувши ім'я Леніна, Мічурін зняв капелюха і якусь мить був ніби відсутній (Олександр Довженко, I, 1958, 485);
// у знач. ім. відсутній, нього, чол. Той, хто не перебуває де-небудь у певний нас.
2. Якого немає, який не існує. Через брак.. відповідних матеріалів у словнику відсутня потрібна ілюстративна частина (Максим Рильський, III, 1956, 66); З'ясувалося, що в місячних морях немає води і що взагалі вода, як і повітря, практично на Місяці відсутні (Наука і життя, 9, 1965, 18); Докази відсутні.
Бути відсутнім: а) не перебувати в тому чи іншому місці в даний час; б) не бути, не існувати.»
*Словник української мови: в 11 томах. — Том 1, 1970. — Стор. 646.

Порівнюючи вказані визначення висновок, що слова «відсутній» (якого не існує) та «невідповідний» (не такий як треба) не можна вважати синонімами ні за яких умов, адже «не такий як треба» передбачає, що предмет наявний, але він не відповідає якимось вимогам (наприклад оформлений не на тому бланку, не по встановленій формі тощо), однак в жодному разі не є відсутнім взагалі, що унеможливлює факт встановлення його відповідності чи невідповідності встановленим вимогам (адже предмету немає в наявності як такого, він не перебуває у складі пропозиції на момент її подання).

Вважаємо, що такі висновки та тлумачення Замовника є такими, що відповідають дійсному змісту, який закладався законодавцем у нормі Закону, адже такі висновки знаходять своє підтвердження у інших нормах Закону, зокрема у частині дев’ятій статті 26 Закону, де чітко вказано, що «учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, ЩО ПОДАНІ НИМ У СВОЇЙ ТЕНДЕРНІЙ ПРОПОЗИЦІЇ, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей».
Тобто зі змісту цієї статті випливає, що ДОЗАВАНТАЖЕННЯ НОВИХ ДОКУМЕНТІВ СТОСУЄТЬСЯ САМЕ ВИПРАВЛЕННЯ НЕВІДПОВІДНОСТЕЙ У ВЖЕ ПОДАНИХ ДОКУМЕНТАХ.
Звертаємо увагу на те, що частина дев’ята статті 26 Закону НЕ МІСТИТЬ фрази «документи, подання яких вимагалось тендерною документацією».
Зважаючи на викладене вище, наведені тлумачення термінів та аналіз положень ч. 9 ст. 26 та ч. 16 ст. 29 Закону вважаємо, що ДОЗАВАНТАЖЕННЯ ВІДСУТНІХ ДОКУМЕНТІВ ДІЮЧОЮ РЕДАКЦІЄЮ ЗАКОНУ НЕ ПЕРЕДБАЧЕНЕ.
Оскільки Учасником було надано договори з іншим предметом закупівлі, який не є аналогічним тому, який вимагався документацією, таке порушення умов тендерної документації не можна вважати невідповідністю, а тому, враховуючи наведене вище трактування норм діючого законодавства в сфері публічних закупівель, підстав для публікації вимоги про усунення невідповідностей у Замовника немає.