Скаржник вважає незаконною вимогу п. 1.5. Розділу ІІІ тендерної документації щодо необхідності надання учасником документів, які видаються іншими уповноваженими установами, що видані у строк не більше ніж протягом 10 (десяти) днів щодо дати кінцевого подання тендерної пропозиції учасником (включно з датою кінцевого подання такої тендерної пропозиції через електронну систему закупівель).
Так, строки отримання низки таких документів, зокрема відгуку про виконання аналогічних договорів нормами чинного законодавства не встановлені.
В зв’язку з наведеним Скаржник може отримати такі документи виключно в порядку встановленому Законом України “Про звернення громадян”.
При цьому, у відповідності до інформації про закупівлю розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу тендерна документація завантажена замовником 20.05.2020, а кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено до 22.06.2020.
У відповідності до вимог ст. 20 Закону України “Про звернення громадян” звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження. Загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п'яти днів.
Крім того, контрагенти Скаржника можуть знаходитись в інших регіонах України, що потребує додаткового часу на направлення документів засобами поштового зв’язку.
Враховуючи наведене навіть за умови звернення Скаржника до відповідних органів для надання документів в день публікації тендерної документації не можливо отримати необхідні документи в строк встановлений для подання тендерної пропозиції.
Разом з тим, Скаржником організовано роботу зі збору відгуків про свою роботу за результатами виконання відповідних господарських зобов’язань, а не в зв’язку з підготовкою до участі в конкретній процедурі закупівлі.
При цьому, Замовником жодним чином не обґрунтовано встановлений строк протягом якого Скаржник має отримати відповідні документи, з урахуванням того, що у разі виникнення сумнівів в їх достовірності Замовник має повноваження щодо їх перевірки в порядку Закону України “Про публічні закупівлі”.
Резюмуючи викладене вважаю вказану вимогу тендерної документації незаконною та такою, що встановлює штучні обмеження щодо участі Скаржника в процедурі закупівлі.
Скаржник вважає незаконною вимогу п.2.3 Розділу V тендерної документації а саме, при визначенні учасником процедури закупівлі ціни тендерної пропозиції, що є більшою за ціну, згідно визначення, вказаного у п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону, як початкової так і остаточної за результатами аукціону, з метою необґрунтованого заниження та/або завищення вартості тендерної пропозиції учасник надає документально підтверджений* лист в довільній формі, в якому відображаються математичні розрахунки та вартісне значення кожного із складових ціни на товар своєї цінової пропозиції, що складають предмет закупівлі, з урахуванням усіх додаткових витрат учасника.
*Документальним підтвердженням до даного листа є: експертний висновок/висновок, тощо, із зазначенням формування вартості цін за одиницю товару (згідно одиниці виміру, зазначеній в тендерній документації) у відповідності до середньо ринкових цін на товари, що складають предмет закупівлі, від уповноваженого органу зі зрізом (діапазоном) цін станом на місяць оголошення даної закупівлі, що видано на ім’я учасника закупівлі, разом з розрахунком вартості товару(ів), що складають предмет закупівлі з урахуванням усіх додаткових витрат.
Оголошення про проведення спірної закупівлі оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, що створює додаткові обмеження, як для Замовника так і для учасника процедури закупівлі.
Згідно з положеннями абз. 3 ч. 1 ст. 28 Закону У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.
Орган оскарження сформував усталену практику щодо необхідності приховування налаштуваннями конфіденційності інформації про ціну пропозиції в таких закупівлях до моменту здійснення автоматичної оцінки пропозиції електронною системою.
Таким чином, як законодавець так і орган оскарження встановив додаткові обмеженнея для “Євротогів” щодо порядку оприлюднення ціни та доступу до цієї інформації як учасників процедури закупівлі так і замовника.
Одночасно інформація про середньо ринкові ціни є загальнодоступною, як учасники так і замовник фактично до моменту оцінки пропозиції отримають доступ до інформації про ціну кожної пропозиції, що нівелює наведені положення Закону та обмежує конкуренцію між учасниками.
Прошу також звернути увагу, що скаржником не виявлено в чинному законодавстві визначення поняття “Зріз (діапазон) цін”, в зв’язку з чим взагалі неможливо виконати такі вимоги тендерної документації через відсутність в чинному законодавстві відповідного терміну та неможливість в зв’язку з викладеним визначити орган який уповноважений видавати відповідні висновки та вимоги до їх фрорми та змісту, а Замовник в свою чергу зможе трактувати такий термін на власний розсуд, що є недопустимим.
Крім того, не зрозуміло чи потрібно учаснику приховувати наведені вище документи налаштуваннями конфіденційності чи ні.
Наведена вимога тендерної документації порушує основоположні принципи Закону України про публічні закупівлі.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону Закупівлі здійснюються, в тому числі з дотриманням принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності.
Разом з тим встановлюючи спірну вимогу тендерної документації Замовник штучно обмежив мінімальний поріг ціни пропозиції учасника середньою ціною на ринку.
Так, для скінченної сукупності середнє значення сукупності за певною властивістю дорівнює середньому арифметичному даної властивості за всіма членами цієї сукупності. Тобто, середнє значення ціни для сукупності дорівнює сумі цін низки учасників ринку, діленої на загальну кількість учасників, які взяті до уваги при формуванні виборки.
Звертаю увагу, що цілком природньо до складу такої виборки включаються, як учасники з високими відносно середньої ціни на ринку цінами так і з нижчими ніж середньоринкова ціна.
При цьому, замовник з урахуванням свободи здійснення підприємницької діяльності не може оцінювати ту обставину чи буде отримано учасником прибуток від здійснення поставки чи ні, оскільки господарська діяльність здійснюється на власний ризик суб’єкта господарювання.
Резюмуючи викладене вважаю, що спірна вимога тендерної документації суперечить принципам ефективності та економії публічних закупівель через штучне обмеження замовником кола учасників, які можуть запропонувати нижчу від середньоринкової ціну на предмет закупівлі, що може призвести до зайвих витрат з державного бюджету.
Зі змісту тендерної документації не зрозуміло на якій стадії закупівлі необхідно подавати зазначений лист.
Так, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону - аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
Таким чином дізнатись про те, чи є ціна Скаржника аномально низькою останній може виключно після проведення аукціону, а Замовник вимагає надання відповідної довідки та висновку ще на стадії подання тендерної пропозиції.
Одночасно такі довідки та висновок слід вважати частиною тендерної документації Скаржника.
Однак після проведення електронного аукціону можливе завантаження лише вичерпного переліку документів, які стосуються переможця торгів.
Таким чином взагалі не зрозуміло яким чином можливо виконати дану вимогу тендерної документації.
Замовником в тендерній документації встановлено необхідність подання низки довідок та інформації, яка взагалі не передбачена Законом та не має жодного сенсу, що кваліфікується Скаржником як створення додаткових штучних критеріїв для відхилення пропозицій учасників, утруднює розуміння тендерної документації.
У відповідності до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведені положення Основного Закону в повній мірі розповсюджуються й на Замовника.
Одночасно Замовником не доведено необхідність надання учасниками наступної інформації та документів.
п. 1.1.1. Розділу І Тендерної документації: Учасник у складі пропозиції надає лист про те, що він гарантовано погоджується з умовами тендерної документації, розуміє її зміст та поняття, та про те, що уся інформація, подана ним у складі тендерної пропозиції є невід’ємною її частиною, чинною та достовірною.
Обґрунтування недоведеності необхідності надання такої довідки:
п. 1.3. Розділу ІІІ Тендерної документації встановлює без необхідності підтвердження жодними довідками: Подаючи тендерну пропозицію Учасник торгів тим самим погоджується з усіма умовами та вимогами цієї тендерної документації.
Крім того, виконання вимог тендерної документації є обов’язком учасника, як і подання достовірної інформації, тощо, для чого підтверджувати дану інформацію довідкою незрозуміло.
п. 1.10. Розділу ІІІ Тендерної документації: Для підтвердження надійності та ділової репутації постачальника, останній як учасник закупівлі, повинен надати гарантійний лист про відсутність заборгованості та наявності фінансових ресурсів для виконання умов закупівлі та відсутності застосування до учасника закупівлі господарських санкцій щодо невиконання або неналежного виконання взятих зобов’язань за попередньо-виконаними договорами. Під застосуванням господарських санкцій до учасника закупівлі слід розуміти заходи впливу за рішеннями суду, що набули законної сили стосовно відшкодування збитків, штрафних санкцій, пені, неустойки до постачальника, а також оперативно-господарські санкцій у вигляді компенсації за гарантійними зобов’язаннями перед контрагентами, банками.
Обґрунтування недоведеності необхідності надання такої довідки:
У відповідності до положень ч. 2 ст. 16 Закону:2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Таким чином надійність та ділова репутація постачальника до кваліфікаційних критеріїв законодавцем не віднесено, а тому вказана вимога тендерної документації є неправомірною.
З аналогічних мотивів є незаконною вимога п. 4.5 Розділу VІ Тендерної документації щодо подання у складі тендерної пропозиції довідки з обслуговуючих банків з інформацією про відсутність простроченої заборгованості по кредитах та позиках не раніше дати оголошення закупівлі.
Скаржник вважає необґрунтованими встановлені Замовником вимоги до змісту відгуку про виконання аналогічних договорів.
Так, у відповідності до вимог п. 1.3.4. розділу І Тендерної документації визначено, що позитивний відгук має містити зокрема інформацію про достатність обладнання та матеріально-технічної бази учасника та наявність необхідної кількості працівників відповідної кваліфікації під час виготовлення та/або здійснення поставки товару.
Не зрозуміло яким чином контрагенти Скаржника можуть надати інформацію про матеріально – технічну базу Скаржника, оскільки останні доступу до такої інформації не мають, одночасно поняття «достатність обладнання» та «наявність необхідної кількості працівників» є оціночними поняттями, які не можуть бути включені до складу тендерної документації.
Не відповідає критерію чіткості та неможливості двозначного тлумачення положення п.п. 1.1.Тендерної документації, а саме сканований варіант пропозицій не повинен містити різних накладень, малюнків (наприклад, накладених підписів, печаток) в іншому випадку пропозиція учасника може бути відхилена.
Не зрозуміло яким чином Замовник не маючи спеціальних знань в галузі визначення нашарувань та накладень на копіях документів буде визначати наявність факту підроблення відповідних документів.
Крім того, дискримінаційною є вимога п. 1.11. Тендерної документації, а саме учасник у складі тендерної пропозиції має надати документальне підтвердження державної реєстрації його потужностей з транспортування, зберігання, пакування та реалізації харчових продуктів, із зазначенням місця розташування потужностей.
Так, Скаржник не здійснює діяльності з пакування продуктів харчування таким чином позбавлений можливості надати документи на підтвердження реєстрації відповідних потужностей, а вказана вимога є дискримінаційною по відношенню до суб’єктів господарювання, які не здійснюють діяльність з пакування продуктів харчування.
Скаржник вважає дискримінаційною умову щодо необхідності обов’язкового зазначення у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації наявність водія та вантажника.
Так, скаржник має намір залучати до виконання умов договору транспортні засоби на умовах договорів про надання послуг з перевезення продуктів харчування, в зв’язку з чим позбавлений можливості надати відповідну довідку, а наведену умову тендерної документації слід вважати дискримінаційною по відношенню до суб’єктів господарювання, які мають намір здійснювати доставку товарів на підставі договорів про надання транспортних послуг.