Управлінням з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (надалі - Замовник) 17 квітня 2020 року оголошено проведення відкритих торгів на закупівлю робіт «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Мойсеївської до метромосту у м. Харкові» (ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-04-17-011204-b (надалі – процедура закупівлі). Згідно з частиною 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі по тексту скарги міститься посилання на Закон України «Про публічні закупівлі» у редакції станом на 02 квітня 2020 року, чинній на дату оприлюднення Замовником інформації про закупівлю ) скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження до моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій у процедурі закупівлі – 05 травня 2020 року. Отже, граничний строк оскарження умов закупівлі – до 01 травня 2020 року. Тобто, дана скарга подається у строки відповідно до вимог закону. Скаржник вважає, що встановлені Замовником умови тендерної документації суперечать основним принципам здійснення публічних закупівель, встановленим у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, принципам добросовісної конкуренції серед учасників, об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням. Тим самим умови тендерної документації по даній процедурі закупівлі порушують права і охоронювані законом інтереси Скаржника, що полягає в наступному. 1. Згідно з підпунктом 4.3. пункту 4 Розділу «Загальні положення» тендерної документації обсяг закупівлі визначено у технічному завданні, яке є невід’ємною частиною цієї тендерної документації. У той же час, окремі положення технічного завдання суперечать один одному. Так, згідно з назвою предметом закупівлі є нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Мойсеївської до метромосту у м. Харкові. В абзаці 1 технічного завдання зазначено, що ділянка нового будівництва розташована у м. Харкові від перехрестя вул. Мойсеївської та вул. Шевченка до річки Харків. Нове будівництво вулиці входить до складу вулично-дорожньої мережі м. Харкова. Протяжність будівництва нової вулиці становить 762,18 м. Разом з тим, в абзаці 2 йдеться про виконання такого виду робіт, як реконструкція. Слід зазначити, що за змістом пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» будівництво – це нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об’єкта будівництва. Отже, нове будівництво та реконструкція є двома різними видами робіт. Таким чином, у змісті технічного завдання, яке є невід’ємною частиною тендерної документації, вбачається суперечливість в частині визначення предмета закупівлі, що перешкоджає Скаржнику в правильному оформленні документів для участі у торгах. Крім того, згідно з назвою предметом закупівлі є нове будівництво магістралі загальноміського значення. Проте відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про автомобільні дороги» та ДБН В.2.3.-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» вулиці і дороги міст та інших населених пунктів поділяються на магістральні дороги (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці загальноміського значення (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці районного значення, а також вулиці і дороги місцевого значення. Отже, у вказаних нормативно-правових актах не передбачено такого виду вулиць (доріг), як магістраль загальноміського призначення. Таким чином, Замовником визначено об’єкт будівництва з порушенням вимог законодавства, що унеможливлює належну підготовку Скаржником тендерної пропозиції. 2. Згідно з пунктом 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження таких файлів в електронну систему, зокрема: - довідка про наявність обладнання та матеріально – технічної бази (додаток № 2 до тендерної документації); - довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (додаток № 3 до тендерної документації); - довідка про досвід виконання аналогічного договору (додаток № 4 до тендерної документації). Щодо порушень, які стосуються вимог до довідки про наявність обладнання та матеріально – технічної бази у складі тендерної документації Згідно з частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює такий кваліфікаційний критерій, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Згідно з формою довідки, яка міститься у додатку № 2 до тендерної документації, при поданні пропозиції потрібно зазначити такі дані:  стосовно машин, механізмів, транспорту: найменування та основні характеристики, їх шифр, кількість та чи є вони власними або орендованими;  стосовно матеріально-технічної бази: найменування, адресу, потужність, площу та чи є вони власними або орендованими. При цьому будь-які конкретні параметри необхідного обладнання та матеріально-технічної бази Замовником не визначені, зокрема стосовно переліку машин чи іншого обладнання, приміщень та їх виробничого призначення, наявність яких є обов’язковою. Через те, що вказані параметри не визначені, це дозволить Замовнику на власний розсуд обрати підстави для відхилення пропозиції Скаржника як такої, що не відповідає встановленим технічним вимогам. Щодо порушень, які стосуються вимог до довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у складі тендерної документації Згідно з додатком 3 до тендерної документації, якою затверджено форму довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у примітці (графа 5 довідки) слід зазначати спосіб залучення працівника (штатний працівник/ цивільно-правова угода або надання послуг по договору субпідряду тощо). Згідно з частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює такий кваліфікаційний критерій, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Визначення поняття «працівник» міститься у низці законодавчих актів: працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону (підпункт 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України); працівник - фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю (стаття 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»); працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов'язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом) (стаття 1 Закону України «Про охорону праці»). Згідно зі статтею 21 Кодексу законів про працю України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України. Отже, згідно з чинним законодавством України працівником є виключно особа, яка працює на підприємстві на підставі трудового договору або контракту (як особливої форми трудового договору), і розширеному тлумаченню цей термін не підлягає. Тобто, аналіз зазначених правових норм свідчить, що Закон України «Про публічні закупівлі» вимагає наявності саме штатних працівників відповідної класифікації. Таким чином, положення тендерної документації, яка допускають можливість зазначення у тендерній пропозиції інформації про осіб, які залучаються на підставі цивільно-правових угод, а не трудового договору, є незаконною та суперечить принципу добросовісної конкуренції серед учасників, оскільки допускає можливість визначення в якості переможця особи, яка не має працівників відповідної кваліфікації зі знаннями та досвідом. Щодо порушень, які стосуються вимог до довідки про досвід виконання аналогічного договору, у складі тендерної документації Додатком 4, яким затверджено форму довідки про досвід виконання аналогічного договору, передбачено, що під аналогічним договором розуміється договір, предметом якого було/є виконання робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об’єктах інженерно-транспортної інфраструктури і комплексного благоустрою міських територій. Для підтвердження такого досвіду учасник надає копію договору і лист – відгук, що свідчить про виконання договору. Частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник може вимагати від учасників закупівлі наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Відповідно до частини 1 статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Згідно з частиною 4 статті 882 цього Кодексу передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Згідно з пунктом 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (із змінами), передача виконаних робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. Отже, саме акт про виконані роботи є єдиним документальним підтвердженням обставин виконання підрядником робіт та досвіду виконання відповідного виду робіт. Скаржник звертає увагу Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що умова тендерної документації щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору у формі листа-відгуку, встановлена Замовником, є дискримінаційною та ставить у нерівні умови учасників, які мають реальний досвід виконання аналогічних робіт і можуть підтвердити даний факт у встановленому законодавством порядку, та учасників, які такого досвіду не мають, але можуть надати формальний лист-відгук, який не тягне за собою жодних юридичних наслідків. 3. Проект договору, оприлюднений Замовником, містить положення, які є незаконними. Так, пунктом 4.9. проекту договору передбачено, що фінансування робіт здійснюється згідно з обсягами капіталовкладень, затвердженими рішеннями сесій Харківської міської ради ___________ скликання. Для виконання всіх обсягів робіт за Договором Замовник здійснює уточнення плану фінансування на поточний рік з урахуванням виконання дохідної частини бюджету міста. Тобто, з цього положення слідує, що розрахунки за договором здійснюватимуться в міру надходження бюджетних коштів та згідно з рішеннями сесій Харківської міської ради. Таким чином, проектом договору фактично передбачається можливість звільнення Замовника закупівлі від оплати виконаних за договором робіт у разі неприйняття сесією Харківської міської ради рішення про виділення відповідних коштів на оплату за договором. Згідно з пунктом 7.6. проекту договору виконання зобов’язань Замовника за Договором забезпечується рішенням сесії Харківської міської ради. Разом з тим, проект договору не вказує, яким саме рішенням Харківської міської ради (із зазначенням його дати та номера) забезпечується виконання зобов’язань Замовника за договором та у чому полягає і яким чином реалізовуватиметься даний вид забезпечення виконання зобов’язання. У той же час, згідно з частиною 1 статті 96 Цивільного кодексу України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, а статтями 525, 526 названого Кодексу і статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Посилаючись на зазначені приписи, вищі судові інстанції неодноразово звертали увагу, що відсутність бюджетних коштів не виправдовує бездіяльність замовника за договором підряду (пункт 5 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)». Отже, проект договору, оприлюднений Замовником, містить положення, що не відповідають вимогам частини 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якими договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.