Скарга на дискримінаційні вимоги Замовника в порядку, встановленому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» 17 квітня 2020 року Службою автомобільних доріг у Закарпатській області (надалі – Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено оголошення «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево – Рахів – Богородчани – Івано-Франківськ – Рогатин – Бібрка – Львів на ділянках км 154+100 – км 157+545, км 157+905– км 159+590, км 159+720 – км 162+000, Закарпатська область» (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-17-004996-a; ID у ЦБД 75ddaea9ebb548e59271a29e492ac62a) за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою (надалі – Закупівля), а також була оприлюднена документація цих конкурсних торгів (надалі – Тендерна документація). Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «АЛЬКОР» (надалі – Скаржник) повідомляє, що під час ознайомлення зі змістом Тендерної документації за вищевказаною закупівлею було встановлено, що окремі вимоги Замовника суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» та порушують законні права та інтереси учасників Закупівлі. Дані порушення створюють дискримінаційні умови безпосередньо для Скаржника та інших потенційних учасників, які планують прийняти участь в процедурі Закупівлі. 1. Відповідно до умов Тендерної документації тендерна пропозиція обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія) з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства. Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 6 070 000,00 грн. (шість мільйонів сімдесят тисяч гривень 00 копійок). Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) – не менше 100 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання. Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про залишок коштів на рахунку, виданої Банком-гарантом, завіреної печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із надання підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта. Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов’язаннями. Вважаємо дані вимоги дискримінаційними з огляду на наступне. 1.1. Відповідно до пункту 8 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія. Відповідно до законодавства про публічні закупівлі, забезпеченням тендерної пропозиції може бути будь-який вид гарантії, надання якої передбачено законодавством. Тому встановлення вимоги щодо надання забезпечення у вигляді тільки банківської гарантії є таким що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі». 1.2. Крім того, банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. Умова про "блокування" 3 % від суми тендеру (6 070 000,00 грн.) на строк у 100 днів на банківському рахунку учасника є дискримінаційною та такою, що суттєво звужує коло потенційних учасників, які можуть якісно та вчасно виконати роботи (надати послуги) за предметом закупівлі, але не мають можливості заблокувати дану суму для забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до п. 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в Тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до статті 560 та статті 561 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку; гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. Гарантією визнається письмове зобов’язання банку, іншої фінансової установи, страхової організації (гаранта) яке видається за клопотанням іншої особи (принципала), за якими гарант зобов’язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов’язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Відповідно до статті 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Відтак, права та інтереси Замовника захищають гаранти зі 100 % покриттям. Частиною четвертою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Як зазначено вище, відповідно до статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", у Тендерній документації замовник може встановити вимогу про надання забезпечення у вигляді гарантії, проте Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає необхідності встановлення у тендерній пропозиції вимоги щодо документів, які підтверджують забезпечення (банківської) гарантії. 2. Для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного(них) договору(ів) Замовник у Тендерній документації вимагає надання інформації відповідно до Таблиці 6 Додатку №1 Тендерної документації). Інформаційна довідка про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів): Таблиця 6 № п/п Замовник, місцезнаходження, ПIБ відповідальної особи, № телефону, код ЄДРПОУ 1. № договору 2.дата укладання договору 3.предмет договору 4. найменування та місцезнаходження об’єкта 5. категорія а/д 1. Ціна договору, грн 2.Сума виконання договору, грн 3. Відсоток виконання договору Найменування робіт/одиниця виміру Обсяг робіт Номер та дата підписання акту приймання виконаних будівельних робіт 1 2 3 4 5 6 7 Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об’єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці вище. Для підтвердження відповідності досвіду виконання аналогічних робіт вимогам, встановленим замовником, Учасник у складі тендерної документації надає наступні документи: - копiю(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід’ємними частинами до договору (у разі надання Учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) договір(и) субпідряду/субвиконання, то в такому випадку Учасник додатково надає копiю(ї) договору(ів) генерального підряду/субвиконання); - акт(-ти) виконаних робіт (форми КБ-2В) та довiдка (-ки) про вapтicть виконаних робiт (форми КБ-3); - копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов’язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також iнформацiю про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі; Надане документальне підтвердження має підтвердити Замовнику фактичну спроможність Учасника виконати з відповідною якістю обсяг робіт (послуг), визначений Замовником в тендерній документації. При закупівлі робіт з будівництва та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення будь-якої категорії, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення з наступними об’ємами передбаченими технічним завданням (додаток 3 до Тендерної документації). Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору. Учасник повинен підтвердити, що має досвід виконання основних видів робіт (по кожному виду окремо), визначених замовником у складі тендерної документації, а саме: - холодне фрезування асфальтобетонного покриття фрезою – 53 968 м2; - регенерація дорожнього одягу за технологією «холодний ресайклінг» - 64 417 м2; - влаштування вирівнюючого/нижнього шару покриття із асфальтобетонної суміші – 59 194 м2; - влаштування верхнього шару покриття з гарячої щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші ЩМА-20 – 59 194 м2. Примітка: 1). Усі довідки надаються від Учасника у довільній формі на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер). 2) Усі листи відгуки, листи підтвердження, гарантійні листи та інші, які надані відповідно до вимог Додатку 1 обов’язково повинні бути видані з дати оголошення закупівлі до кінцевої дати подання тендерних пропозицій. 3). Учасник нерезидент повинен надати документи з урахуванням особливостей законодавства його країни походження (далі – аналоги документів).Аналоги документів повинні містити примітку на заміну яких документів вони надані Учасником нерезидентом. У разі відсутності аналогів зазначених документів, Учасник нерезидент повинен надати довідку в довільній формі з поясненням щодо їх відсутності. Скаржник вважає вимоги Замовника дискримінаційними через наступні підстави: 2.1. По-перше, дискримінація полягає в тому, що Замовник встановив вимогу надати аналогічний договір на виконання робіт (надання послуг) на автомобільних дорогах саме загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, II чи III категорії. Вказана вимога є дискримінаційною та обмежує право участі у процедурі закупівлі Скаржника з огляду на те, що вона обмежує учасників певним видом та категорією доріг. Відповідно до статті 5 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільні дороги поділяються на: автомобільні дороги загального користування; вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги; автомобільні дороги на приватних територіях. Відповідно до статті 8 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільні дороги поділяються на автомобільні дороги державного та місцевого значення. Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 частини І Державних будівельних норм України "Автомобільні дороги Частина І. Проектування частина II. Будівництво ДБН В.2.3-4:2015" в залежності від розрахункової середньорічної добової перспективної інтенсивності руху автомобільні дороги поділяються на: автомобільні дороги І категорії, автомобільні дороги II категорії, автомобільні дороги III категорії, автомобільні дороги IV категорії та автомобільні дороги V категорії. Скаржник має великий досвід з виконання робіт (надання послуг) на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення, на вулицях і дорогах міст та інших населених пунктів, які відносяться до І, II та III категорії. Технологія виконання капітального та поточного середнього ремонтів на автомобільних дорогах загального використання державного значення не відрізняється від технології виконання капітального та поточного середнього ремонту на автомобільних дорогах інших видів та форм власності. Крім того, торги проводяться за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг та виходячи зі статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", Замовник має встановлювати кваліфікаційний критерій наявності досвіду з виконання аналогічних договорів. Так як предметом закупівля є Ремонт доріг (ДК 021:2015:45233142-6), відповідно аналогічними роботами також мають бути роботи, які виконувались учасниками за предметом закупівлі. У випадку Скаржника види робіт, підтвердження яких вимагається Замовником, виконувались не тільки під час виконання робіт (надання послуг) з поточного середнього ремонту, а й під час виконання робіт з капітального ремонту автомобільних доріг. Всупереч даним вимогам чинного законодавства України, Замовник в Тендерній документації встановив дискримінаційну умову, згідно якої ним береться до уваги як аналогічний досвід виконання відповідних робіт (надання послуг) виключно на автомобільних дорогах загального користування державного значення, що направлено на звуження кола потенційних учасників та свідчить про підготовку Тендерної документації під певного учасника, який має досвід виконання робіт на дорогах державного значення загального користування. Тобто, дії Замовника в частині встановлення у Тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону "Про публічні закупівлі". 2.2. По-друге, Замовником визначено конкретні обсяги підтвердження основних видів робіт в натуральних величинах, а саме: - холодне фрезування асфальтобетонного покриття фрезою – 53 968 м2; - регенерація дорожнього одягу за технологією «холодний ресайклінг» - 64 417 м2; - влаштування вирівнюючого/нижнього шару покриття із асфальтобетонної суміші – 59 194 м2; - влаштування верхнього шару покриття з гарячої щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші ЩМА-20 – 59 194 м2. Скаржник може підтвердити виконання вищевказаних робіт, а саме влаштування нижнього та/або вирівнюючого шару покриття з асфальтобетонної суміші у загальному обсязі у 35 000 м2; влаштування верхнього шару покриття з ЩМА, у загальному обсязі у 40 000 м2. На думку Скаржника наявність такого досвіду є достатнім для виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, крім того Скаржник має достатню кількість кваліфікованих працівників, обладнання та матеріально-технічну базу, залучену лабораторію, залучені потужності для виробництва асфальтобетонних сумішей та інше для виконання всіх видів робіт, вказаних у технічному завданні якісно, вчасно та у повному обсязі, але через дискримінаційну вимогу Замовника не має можливості брати участь у Закупівлі. Крім того, для виконання робіт згідно технічного завдання використовують відповідні машини, механізми та обладнання у необхідній кількості, кваліфікованих працівників та ін. Технологія виробництва та застосовувані методи не відрізняються в залежності від площі чи обсягів виконаних робіт. Тобто, Учасник який має підтверджений досвід виконання ключових робіт/послуг у обсязі 50% від вказаних може якісно та вчасно виконати роботи по об’єкту даної закупівлі із залученням необхідної кількості машин, механізмів та обладнання та кваліфікованих працівників. Тобто Скаржник вважає, що встановлення конкретних обсягів для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт є необґрунтованим. 2.3. По-третє, Замовник у якості підтвердження досвіду вимагає виконання основних видів робіт (по кожному виду окремо), а саме влаштування верхнього шару покриття з ЩМА-20. Скаржнику незрозуміла дана дискримінаційна вимога Замовника, чому саме влаштування верхнього шару покриття з ЩМА-20, а не ЩМА-15, ЩМА-10, або інший вид асфальтобетонної суміші. Технологія під час влаштування верхнього шару покриття не відрізняється в залежності від виду використанної асфальтобетонної суміші. Скаржник має досвід влаштування верхнього шару покриття із ЩМА-20, ЩМА-15, ЩМА-10 та дрібнозернистої асфальтобетонної суміші, але знов, через протизаконні дискримінаційні вимоги Замовника, не має можливості брати участь у закупівлі. 2.4. Крім того, Замовником встановлено вимогу, що аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору. Скражник має досвід холодного фрезування асфальтобетонного покриття фрезою; регенерації дорожнього одягу за технологією «холодний ресайклінг»; влаштування вирівнюючого/нижнього шару покриття із асфальтобетонної суміші; влаштування верхнього шару покриття з гарячої щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші ЩМА-20, який не має можливості надати у якості підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію (виконання аналогічного договору) через те, що договори, відповідно до яких виконувались вищевказані роботи, виконані на 20-30% у зв’язку з відсутністю фінансування. 2.5. Для підтвердження відповідності досвіду виконання аналогічних робіт Замовник вимагає копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их), який(і) обов’язково повинний(і) бути виданий(і) з дати оголошення закупівлі до кінцевої дати подання тендерних пропозицій. Скаржник зазначає, що не має можливості отримати відгуки за всіма договорами, які планує надати у якості підтвердження виконання аналогічних робіт після дати оголошення закупівлі, але повідомляє, що має відгуки, видані до дати оголошення закупівлі, що не дає змогу брати участь у процедурі закупівлі. Крім того Замовник має можливість перевірити справжність наданих відгуків, звернувшись із запитом до іх видавників. 3. Крім того, умови Додатку №1 Тендерної документації Скаржник вважає такими, що також порушують норми Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник встановив мінімально необхідну кількість техніки, яку повинен підтвердити Учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до Таблиці 1. № п/п Найменування Кількість 1 2 3 1 Автобітумовоз 1 2 Автогрейдер 1 3 Автогудронатор 1 4 Автомобіль бортовий 1 5 Автосамоскид 5 6 Асфальтоукладальник 2 7 Бульдозер 1 8 Дорожня фреза 1 9 Екскаватор 1 10 Компресор 2 11 Коток гладковальцевий вібраційний масою до 11 т 1 12 Коток гладковальцевий вібраційний масою понад 11 т 1 13 Коток вібраційний комбінованої дії 1 14 Коток на пневмоходу 1 15 Коток вібраційний грунтовий 2 16 Автокран вантажопідйомністю до 10т 2 17 Автокран вантажопідйомністю понад 10т 1 18 Машина дорожня комбінована 1 19 Машина поливально-мийна 1 20 Машина для холодного ресайклінгу 1 21 Розподільник цементу 1 При ознайомленні та проведенні ананлізу технічного завдання виконання робіт, учасник вказує у довідці про наявність обладнання перелік техніки та обладнання, яких достатньо для виконання відповідного обсягу робіт. При виконанні робіт можливо використовувати техніку з аналогічними технічними та якісними характеристиками, застосування якої надає можливість якісно виконати роботи у відповідності до нормативних вимог, відповідно вказана мінімально необхідна кількість техніки є необґрунтованим та неправомірно встановленим Замовником. Таким чином Замовник намагається штучно створити перешкоди для інших учасників для участі у процедурі, зокрема і Скаржника. Тобто, дії Замовника в частині встановлення у Тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з його участю у закупівлі та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону «Про публічні закупівлі». Вважаємо, що протизаконні дії Замовника, а саме встановлення вищевказаних вимог, порушують право Скаржника брати участь у публічних закупівлях, призводять до обмеження конкуренції та створюють перешкоди для проведення ефективних торгів з максимальною економією державних коштів. З огляду на викладене, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «АЛЬКОР» до розгляду. 2. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Закарпатській області внести зміни до Тендерної документації з метою усунення дискримінаційних вимог. 3. На час розгляду скарги призупинити процедуру Закупівлі.