Згідно ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оскільки згідно Статуту ПАТ «Укрзалізниця», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 р. № 735 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2018 р. № 938), засновником ПАТ «Укрзалізниця» є держава в особі Кабінету Міністрів України, то посадові особи Регіональної філії «Донецька залізниця», як структурного підрозділу ПАТ «Укрзалізниця», також повинні діяти лише у спосіб, визначений ч.2 ст. 19 Конституції України.
Всупереч ч.2 ст. 19 Конституції України Тендерна документація містить багату кількість вимог і положень, які не відповідають діючому законодавству і порушують права потенційних учасників процедури закупівлі.
Згідно з ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України до способів захисту цивільних прав та інтересів відноситься, зокрема, - припинення дії, яка порушує право. Тому, керуючись п.1 ст. 23 Закону України «Про публічні Закупівлі» (оскільки згідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства № 3304-04/55553-06 від 21.12.2019 всі процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до 19.04.2020 р., тобто до введення в дію нової редакції ЗУ «Про публічні закупівлі», завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, то тут і надалі посилання на статті ЗУ «Про публічні закупівлі» в редакції, яка діяла до 19.04.2020 р.), звертаємося до Замовника з проханням усунути наявні порушення процедури закупівлі, а саме порушення норм діючого законодавства, які містяться в тендерній документації Замовника.

Згідно п.1 Розділу 3 Тендерної документації учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції «інформацію про субпідрядника (субпідрядників)». Вимагаємо вилучити з Тендерної документації вищевказану вимогу, оскільки згідно ЗУ «Про публічні закупівлі» така інформація може вимагатися лише в разі закупівлі робіт або послуг.

Також в п.1 Розділу 3 Тендерної документації вказано, що «Згідно положень даної тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням учасником тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - відсутність на окремих документах нумерації сторінок (не більше трьох), підписів та печаток учасника (не більше трьох).» З огляду на вищенаведене а також не те, що Тендерна документація не містить прямих вказівок стосовно наявності/відсутності нумерації сторінок документів тендерної пропозиції, просимо пояснити, чи вимагається Замовником нумерація сторінок документів тендерної пропозиції? Якщо вимагається, то просимо внести відповідні зміни до Тендерної документації, а саме: чітко визначити вимоги до нумерації сторінок документів тендерної пропозиції – наскрізна нумерація чи окрема нумерація для кожного окремого документа.

Згідно п.4 Розділу 3 Тендерної документації «У складі тендерної пропозиції учасник повинен надати лист про строк дії його тендерної пропозиції». Водночас з цим у Додатку 1 «Тендерна пропозиція» до Тендерної документації вказано, що «2. Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції протягом не менше ніж 120 календарних днів з дня розкриття тендерних пропозицій». Тому просимо пояснити, навіщо від учасників вимагається подвійне підтвердження (лист про термін дії пропозиції і тендерна пропозиція) одного й того ж факту, тобто терміну дії пропозиції?

Згідно п.1 Розділу 3 Тендерної документації учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції «проект договору про закупівлю …, що свідчить про ознайомлення з його основними умовами і водночас про згоду з їх змістом». Згідно п.4 Розділу 6 Тендерної документації «Учасник процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції надає гарантійний лист щодо погодження з істотними умовами договору та можливістю їх включення до договору про закупівлю у разі перемоги в торгах та проектом договору.». Вимагаємо пояснити, навіщо Замовник вимагає надання гарантійного листа щодо погодження з істотними умовами договору та можливістю їх включення до договору про закупівлю, якщо надання скріпленого підписом і печаткою проекту договору вже є, згідно положень Тендерної документації, згодою з істотними умовами договору?

В Тендерній документації наявні протиріччя стосовно визначення формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не призведе до відхилення його тендерної пропозиції: в двох розділах Тендерної документації містяться два різних вичерпних переліки формальних (несуттєвих) помилок.
Так, згідно п.1 Розділу 3 Тендерної документації «Згідно положень даної тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням учасником тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - відсутність на окремих документах нумерації сторінок (не більше трьох), підписів та печаток учасника (не більше трьох). Також формальними (несуттєвими) вважаються технічні помилки та описки, а саме: граматичні помилки в словах, пропущення окремих слів в окремому реченні чи документі.»
А згідно п.7 Розділу 6 Тендерної документації «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - відсутність вихідного номера на довідках, що подаються учасником у довільній формі; надання у складі тендерної пропозиції на етапі підтвердження відповідності пропозиції кваліфікаційним критеріям на виконання вимог Додатку № 2 тендерної документації замість документів у довільній формі - документів, виданих відповідними державними органами; технічні помилки та описки (окрім: 1. зміни строку виконання зобов’язань, строку та форми оплати, 2. не правильного зазначення предмету закупівлі, в тому числі по лотах, 3. не відповідності технічних характеристик товару або переліку (обсягу) робіт чи послуг, зазначених в пропозиції учасника, технічним вимогам тендерної документації, 4. не відповідність зазначеної загальної вартості пропозиції прописом зазначеній загальній вартості пропозиції цифрами»
Тому, з метою дотримання ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі», просимо внести зміни в Тендерну документацію: чітко сформулювати перелік формальних (несуттєвих) помилок і розмістити його в одному розділі Тендерної документації.

Згідно п. 2 Розділу 5 Тендерної документації «Усі довідки, витяги, відомості, реєстри, що видаються учаснику сторонніми установами, організаціями, підприємствами, повинні бути видані не раніше дати виходу оголошення про ці торги.»
Згідно пп. 2.1.1. і 2.1.4. Додатка 2 до Тендерної документації від учасників-юридичних осіб вимагається надати «Нотаріально завірену копію Статуту …» і «Скан витягу з реєстру платників податку на додану вартість …».
З вищенаведеного випливає, що учасники повинні надати нотаріально завірену копію статуту і витяг з реєстру платників ПДВ датовані не раніше 17.04.2020 р.
Вимагаємо пояснити, на якій законодавчій підставі Замовник вимагає надання вище перелічених документів, які повинні бути датовані не раніше 17.04.2020 р.? Адже ЗУ «Про публічні закупівлі» не містить прямої можливості для Замовника ставити такі вимоги. А згідно ч.2 ст. 19 Конституції України Замовник повинен діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тому посилання на п.3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» не може бути підставою для включення вищевказаної вимоги в Тендерну документацію.
Також зазначаємо, що відповідно до пункту 183.13 статті 183 розділу V Податкового кодексу України з метою постійного забезпечення органів державної влади, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб інформацією Державна фіскальна служба України щоденно оприлюднює на єдиному державному реєстраційному веб-порталі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та власному офіційному веб-сайті: дані з Реєстру платників ПДВ із зазначенням найменування або прізвища, імені та по батькові платника ПДВ, дати податкової реєстрації, індивідуального податкового номера та терміну дії реєстрації платника ПДВ; інформацію про осіб, реєстрацію яких як платників ПДВ анульовано, із зазначенням індивідуальних податкових номерів, дати анулювання, причин та підстав для анулювання реєстрації. Згідно з ч.3 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Крім того, вимога надати саме витяг з реєстру платників ПДВ позбавляє можливості прийняти участь в тендері тих суб’єктів господарювання, які мають Свідоцтво про реєстрацію платником ПДВ і яке, згідно діючого законодавства, є дійсним документом, що порушує норми ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» і ЗУ «Про захист економічної конкуренції».
На підставі вищевикладеного з метою дотримання вимог ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» і ЗУ «Про захист економічної конкуренції» вимагаємо внести зміни в тендерну документацію таким чином, щоб учасники могли подати нотаріально завірену копію статуту і документу, підтверджуючого статус платника податку, які дійсні на дату їх подання.

Відповідно до п. 5 3) Додатка 5 до Тендерної документації «учасник повинен підтвердити статус відповідного(-их) суб’єкта(ів) господарювання (вугілля виробництва якого(их) пропонується до постачання), як легального(их) виробника(ів), шляхом надання в складі тендерної пропозиції копії дозволів, виданих Державною службою України з питань праці (Держпраці), завірені виробником пропонованого вугілля, діючого на весь період постачання.» Чому Замовник вимагає, щоб ці дозвільні документи були видані саме Держпраці, а не Держгірпромнаглядом (який діяв до утворення Держпраці)?
Дана вимога є дискримінаційною та такою, що порушує ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі» шляхом обмеження кола потенційних учасників процедури закупівлі, оскільки виконати її зможуть тільки учасники-виробники вугілля або учасники, які працюють безпосередньо з виробниками.
Дана вимога дискримінує потенційних учасників торгів, які не є виробниками вугілля та можуть купувати вугілля у інших організацій-посередників, які нерідко пропонують кращі умови, ніж виробники.
Крім того, Замовник вимагає, щоб учасник підтвердив статус відповідного суб’єкта господарювання як виробника вугілля, однак відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх (тобто учасників) відповідність кваліфікаційним критеріям. Тобто, ЗУ «Про публічні закупівлі» не містить прямої можливості для Замовника ставити такі вимоги. А згідно ч.2 ст. 19 Конституції України Замовник повинен діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тому посилання на п.3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» не може бути підставою для включення вищевказаної вимоги в Тендерну документацію.
Подання учасником копій документів дозвільного характеру, виданих виробнику вугілля, ніяким чином не підтверджує відповідність самого учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям Замовника та не підтверджує його технічний потенціал чи можливість здійснення поставки вугілля.
Замовник не вправі вимагати від учасників подання у складі пропозиції документів, які не мають відношення до учасників процедури закупівлі, а лише встановлюють законність здійснення діяльності виробниками вугілля, з яким потенційні учасники можуть і не мати безпосередньо договірних відносин, дане прямо суперечить нормі ч. 1 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» і є порушенням ч.2 ст. 19 Конституції України.
Також, дані документи жодним чином не можуть підтверджувати походження вугілля чи видобуток його виключно в Україні, оскільки надають право виробнику видобувати чи збагачувати/переробляти вугілля кам’яне, однак не мають жодної прив’язки до вугільної сировини, яка може мати різне походження.
Наше підприємство не має договірних відносин з безпосередніми виробниками вугілля марки ДГ 13-100, оскільки працює з офіційними представниками та продавцями даної марки вугілля. Тому, Замовник змушує нас, як потенційного учасника, звертатися до контрагентів своїх контрагентів за отриманням документів, необхідних для участі у торгах.
Однак, жоден з виробників не зобов’язаний надавати копії своїх дозвільних документів на вимогу потенційного учасника торгів, з яким навіть не має договірних відносин.
Таким чином, Замовник ставить в нерівне становище наше підприємство та інших можливих учасників торгів, що не мають договірних відносин з безпосереднім виробником, порушуючи принцип добросовісної конкуренції.
Отже, наведена вище умова документації обмежує коло учасників лише виробниками або суб'єктами господарювання, безпосередньо пов'язаними з виробниками предмета закупівлі договірними відносинами, що суттєво обмежує кількість учасників Процедури закупівлі, не відповідає вимозі ч. 1 ст. 16 Закону, а тому Замовник повинен внести зміни в Тендерну документацію та виключити вищевказану вимогу з тендерної документації.
Звертаємо вашу увагу на те, що існує прецедент розгляду скарги на вимоги щодо надання учасником копії дозволів, виданих виробнику вугілля Державною службою України з питань праці, до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.06.2018 р. № 540 (додається) така вимога була визнана незаконною і Замовника було зобов’язано видалити з Тендерної документації вимогу щодо надання учасником копії дозвільних документів виробника вугілля.

Протоколом № 20267/3/ТМЦ від 27.05.2020 року було відхилено пропозицію учасника ТОВ "УКРСНАБ-ПАЛИВО" ЄДРПОУ 38720398
З метою підготовки оскарження даного рішення до Антимонопольного комітету України вимагаємо надати ретельне та ґрунтовне роз'яснення щодо дискваліфікації учасника ТОВ "УКРСНАБ-ПАЛИВО" по кожному пункту дискваліфікації окремо з посиланням на конкретні документи, які надані ТОВ "УКРСНАБ-ПАЛИВО" у складі тендерної пропозиції а також з вказанням конкретних пунктів Документації конкурсних торгів та наданням та вказанням конкретних вимог чинного законодавства.