Звертаємо Вашу увагу на те, що ознайомившись із документацією конкурсних торгів «Код ДК 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху», оголошених РЕГІОНАЛЬНОЮ ФІЛІЄЮ "ПІВДЕННО-ЗАХІДНА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" 17.04.2020р. о 11:19 на електронному майданчику «SmartTender.biz» на закупівлю запасних частин до електровозів, нами було виявлено, що позиція нашого виробництва, а саме: «Поводок з шестернею виконання 3» включено до торгів одним лотом з позиціями інших виробників. Такі створені дискримінаційні вимоги обмежують право участі нашої компанії як вітчизняного виробника в цих конкурсних торгах.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015р. встановлено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та недискримінації учасників. Тому з метою дотримання вимог чинного законодавства та недопущення дискримінації, звертаємось до Вас з проханням відокремити в окремий лот позицію: «Поводок з шестернею виконання 3», яку ми виробляємо вже декілька років поспіль.

Наше підприємство є постійним учасником закупівель та має намір прийняти участь і у даній закупівлі. Однак, ознайомивштсь із умовами проекту договору про закупівлі вважаємо, що його умови порушують баланс прав та обовязків сторін за договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в ред. від 02.04.2020р.) Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно, у Тендерній документації Замовника міститься проект договору про закупівлю (Додаток 8).
Відповідно до п. 8.3. Договору ПОСТАЧАЛЬНИК за Даним Договором несе наступну відповідальність:
8.3.1.За несвоєчасну поставку ТОВАРУ ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ПОКУПЦЮ штраф у розмірі 20% від суми непоставленого в строк ТОВАРУ.
8.3.2.За постачання ТОВАРУ неналежної якості ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ПОКУПЦЮ штраф у розмірі 20% від вартості поставленого неякісного ТОВАРУ, при цьому власними силами і засобами замінює неякісний ТОВАР.
Пунктом 8.6 Договору встановлено ще один вид відповідальності постачальника, а саме:
8.6.За порушення терміну усунення недоліків або заміни неякісного ТОВАРУ, вказаного в п. 2.7 Договору, виявлених протягом гарантійного терміну, ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ПОКУПЦЮ пеню у розмірі 0,1% від вартості зазначеного ТОВАРУ за кожний день прострочення.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.
На нашу думку, встановлена Договором відповідальність Постачальника є явно завищеною та такою, що не відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права та визначається в розріз з вимогами діючого законодавства України.
Наявність у Замовника можливості стягувати із Постачальника надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання виконувати основне зобов'язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для Постачальника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків Замовником. Крім того, встановлення надмірної відповідальності Постачальника порушує баланс між застосованим до порушника заходом відповідальності у вигляді неустойки й оцінкою дійсного, а не покладеного розміру збитків, заподіяних у результаті конкретного правопорушення.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» недискримінація учасників є одним з принципів здійснення закупівель. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Встановлення надмірних санкцій з однієї сторони в той же час, як відповідальність іншої сторони відсутня (ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗАМОВНИКА ЗА ПРОСТРОЧЕННЯ СТРОКІВ ОПЛАТИ В ДОГОВОРІ ВІДСУТНЯ ВЗАГАЛІ), на нашу думку є дискримінацією.
Звертаємо Вашу увагу на те, що відповідальність Замовника, передбачена в п. 8.2 не є штрафною санкцією у розумінні ЦК України.
Виходячи з викладеного, з метою дотримання принципів здійснення закупівель, які встановлені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо Вас, розглянути можливість внесення змін до договору, а саме:
1.Викласти п. 8.3. договору в наступній редакції: п.8.3. Постачальник за даним договором несе відповідальність: п.8.3.1.За несвоєчасну поставку товару, ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ПОКУПЦЮ пеню у розмірі 0,1% від суми непоставленого в строк товару за кожен день прострочення;
2. Враховуючи те, що безкоштовне усунення недоліків виявлених протягом гарантійного терміну або заміна неякісного товару вже є своєрідною відповідальністю Постачальника за поставку неякісного товару просимо п.8.6. Договору виключити з тексту Договору.
3. Додати в договір новий пункт із відповідальністю Замовника за порушення строків оплати в наступній редакції:
"За порушення Покупцем строків ТОВАРУ, передбачених данним Договором, Покупець сплачує Постачальнику пеню у розмірі 0,1% від вартості поставленого неоплаченого ТОВАРУ за кожний день прострочення."

Додатком 1 до Тендерної документації Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі запасні частини до електровозів, визначено, що предметом закупівлі є продукція: Тяга LO 94172/d або еквівалент, Поводок з шестернею виконання 3LO 003035 або еквівалент, Повідець карданного валу ED 200858 або еквівалент, Хрест карданний з муфтою ED 201273. Разом із цим тендерна документація не містить ані технічних характеристик зазначеної продукції, ані креслень чи технічної документації, щоб учасник міг визначити чи є його продукція, яку він планує запропонувати до постачання еквівалентом продукції, зазначеній в тендерній документації. Отже, замовником порушено принцим відкритості та прозорості здійснення закупівель, у учасника відсутня можливість ознайомитися із технічними характеристиками продукції, що є предметом закупівлі.
Враховуючи вищевиккладене та приймаючи однозначну практику АМКУ з цього приводу просимо Вас внести зміни до тендерної документації та опублікувати технічні характеристики продукції, що є предметом закупівлі з метою встановлення еквівалентності або розмістити у складі тендерної документації креслення, технічну документацію на продукцію, що є предметом закупівлі

Додатком 4 до тендерної документації передбачено, що Переможець торгів у строк, що не перевищує п’яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 Закону, згідно цього додатку до тендерної документації. Так, п. 2 додатку 4 до тендерної документації передбачено надання у 5тиденний термін 2. Оригінал або нотаріально завірена копія (або роздруківка електронного документу) довідки з Державної фіскальної служби України або її територіальними органами, про відсутність простроченої заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету. (довідка повинна бути дійсна на момент надання документа замовнику).
Звертаємо увагу Замовника, що відповідно до п.4 Порядку
надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи затвердженого наказом Міністерства фінансів України 03 вересня 2018 року № 733 довідка або відмова у наданні Довідки готуються уповноваженим органом протягом п’яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання Заяви органом, до якого її було подано.
Відповідно, вимога Замовника щодо надання довідки з ДФС протягом п’яти календарних днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір в той час, як довідка видається протягом п’яти робочих днів є дискримінаційною умовою, щодо тих учасників, у яких дана довідка на момент подання тендерної пропозиції відсутня.
Неможливість надання учасником-переможцем зазначеної довідки у строк визначений Замовником відповідно призводить до відхилення пропозиції Учасника.
Виходячи з викладеного, з метою дотримання принципів здійснення закупівель, які встановлені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», просимо Вас, розглянути можливість внесення змін дотендерної документації, а саме:
1.Визначити, що відтворену на папері копію електронної довідки ДФС з кабінету платника податків або оригінал/нотаріально завірену копію довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів або ДПІ або відповідним органом Державної фіскальної служби, яка дійсна на дату, яка попадає в 10 - ти денний термін починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір учасник повинен надати протягом 10 календарних днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
Звертаємо увагу, що у тендерній документації інших Замовників встановлений саме 10-ти денний термін для надання зазначеної довідки.
Керуючись ч.1,2 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо:
1. Внести зміни до тендерної документації наведені вище.
2. Опублікувати зміни до тендерної документації у встановленому законом порядку.