Рішення замовника: Вимога відхилена

Під час проведення процедур закупівель енергосервісу Замовники керуються наступними законодавчими актами: Законом України"Про публічні закупівлі" та Законом України "Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації".
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації" публічні закупівлі енергосервісу (далі - закупівлі енергосервісу) здійснюються за процедурами публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" для закупівель послуг, з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.
В частині третій статті 3 Закону України "Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації" встановлені вимоги щодо параметрів і показників, які повинна в обов'язковому порядку містити тендерна документація. Аналіз зазначеної норми дає можливість встановити, що вона містить конструкцію «тендерна документація має містити», що говорить що в тендерній документації повинні бути зазначені передбачені цією нормою пункти, проте не встановлює обмежень щодо включення інших вимог передбачених цим Законом чи Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник має право встановлювати в тендерній документації інші вимоги щодо надання будь-якої іншої інформації відповідно до законодавства, яку він вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Розглянувши Вашу вимогу на предмет встановлення дискримінаційних вимог та вимог, що порушують принципи здійснення публічних закупівель, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації, наявність яких порушує законне право учасників, гарантоване Законом України «Про публічні закупівлі» на участь в даних відкритих торгах, повідомляємо наступне:

1. Що стосується "грубого порушення з боку Замовника чинного законодавства України, в тому числіч. 3 ст. 3 Закону "ПРО ЗАКУПІВЛЮ ЕНЕРГОСЕРВІСУ", а саме: право Замовника на визначення у тендерній документації переліку виконання конкретних енергоефективних заходів Законом про закупівлю енергосервісу не передбачено" тобто, зазначена в тендерній документації вимога встановлення системи диспетчеризації та віддаленого управління і контролю (аналізу) енергоспоживання на об'єкті енергосервісу, яка повинна відповідати вказаним технічним характеристикам та надання гарантійного листа – підтвердження від Виробника системи дистанційного аналізу та контролю енергоспоживання, яку Учасник планує встановити, щодо її відповідності технічним характеристикам не відповідає положенням діючого законодавства, оскільки Учасник не зобов'язаний встановлювати вказане обладнання в обов'язковому порядку" повідомляємо наступне.
Слід зазначити, що публічні закупівлі енергосервісу здійснюються за процедурами публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" для закупівель послуг, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації". Основними енергоефективними заходами на об'єкті енергосервісу є:
1. Підвищення термічного опору огороджувальних конструкцій будівель - термомодернізація будівель (утеплення зовнішніх стін, перекриття над підвалом, перекриття горища, заміна вікон тощо)
2. Модернізацію внутрішніх та зовнішніх мереж систем тепло- та водопостачання (встановлення ІТП з погодним регулюванням, модернізація систем опалення, установлення балансувальних клапанів на стояках системи опалення, встановлення термостатичних вентилів та зарадіаторних екранів, утеплення внутрішніх трубопроводів, встановлення кліматичних панелей тощо);
3. Модернізацію систем вентиляції (встановлення індивідуальних рекуператорів тощо);
4. Облік і регулювання споживання енергоресурсів і води (становлення лічильників з регуляторами тощо);
5. Модернізація системи освітлення (встановлення сонячних колекторів, заміна існуючих ламп розжарювання на світлодіодні тощо).
6. Інші заходи із реконструкції (реновації, модернізації) капітального або організаційного характеру, що мають ефект зниження споживання енергоресурсів, енергоносіїв.
Встановлення системи диспетчеризації та віддаленого управління і контролю (аналізу) енергоспоживання на об'єкті енергосервісу не є енергоефективним заходом, що впливає на рівень енергоефективності будівель. Вищезазначена система відноситься до організаційних заходів з енергоменеджменту, тобто дозволяє здійснювати безперервний контроль і аналіз за рівнем споживання енергії у будівлі та відповідно підтримувати досягнутий рівень споживання енергоресурсів після впровадження енергозберігаючих заходів. Запровадження систем енергетичного менеджменту є вимогою пункту 6 «Плану заходів із запровадження систем енергетичного менеджменту в бюджетних установах», що затверджено Розпорядженням КМУ від 26.04.2017 № 732-р. Тобто, в даному випадку, Замовник не порушує законодавства в частині визначення переліку виконання конкретних енергоефективних заходів, оскільки встановлення системи диспетчеризації та віддаленого управління і контролю (аналізу) енергоспоживання на об'єкті енергосервісу не належить до енергоефективних заходів і дана вимога не є дискримінаційною та такою, що обмежує конкуренцію. Дана вимога надає можливість Замовнику дотримуватися законодавства, що регулює енергосервіс в бюджетній сфері, в тому числі:
- оцінити якість та ефективність запроваджених на об'єктах енергосервісу енергоефективних заходів;
- отримувати дані про споживання паливно-енергетичних ресурсів або енергоносіїв для верифікації та корегування досягнутої економії за енергосервісними договорами, що дозволятиме реалізовувати розрахунки згідно із вимогами Додатку 7 до Примірного енергосервісного договору, що затверджено Постановою КМУ від 21.10.2015 № 845 «Про затвердження Примірного енергосервісного договору»;
- контролювати виконавця енергосервісу (зокрема, за датчиками температури внутрішніх приміщень) щодо забезпечення під час виконання енергосервісного договору узгоджені сторонами та/або визначені законодавством режими та умови використання паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг (включаючи повітряно-тепловий режим, штучне освітлення, інші характеристики, що відповідають вимогам у сфері організації праці, утримання будинків, будівель, споруд), що є істотною умовою енергосервісного договору згідно із п.7 частини 2 статті 5 Закону України "Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації".
У разі невідповідності заявленим Учасником-переможцем під час подання тендерних пропозиції рівня скорочення споживання паливно-енергетичних ресурсів реальним (наявним) або порушення санітарних норм щодо температурних режимів, надає можливість вимагати усунення таких недоліків або ж в разі відмови - вимагати розірвання договору в частині не виконання взятих на себе зобов'язань з боку Виконавця, тобто не витрачати марно бюджетні кошти на не ефективний проект.
Що стосується гарантійного листа в довільній формі від виробника системи диспетчеризації та віддаленого управління і контролю (аналізу) енергоспоживання, що Учасник планує для встановлення на об'єкті енергосервісу та відповідності даної системи визначеним в тендерній документації технічним характеристикам, то дана вимога не є порушенням чинного законодавства України, в тому числі ч. 3 ст. 3 Закону України"Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації". Вимога, в першу чергу, підтверджує якісні та технічні характеристики самого обладнання системи диспетчеризації та віддаленого управління і контролю (аналізу) енергоспоживання на об'єкті енергосервісу та є лише інформаційною довідкою, яка підтверджує, що обладнання яке виготовляється зазначеним виробником, відповідає всім заявленим в тендерній документації параметрам, які в свою чергу є усередненими та стандартними і не є унікальними для даного виду обладнання. Документи, які підтверджують всі якісні та технічні характеристика обладнання (копії паспортів якості чи декларації/сертифікати відповідності на запропоноване обладнання), Замовником не вимагаються в тендерній документації, а тому порушень законодавства в даному випадку немає.
Гарантійний лист від Виробника в певній мірі доводить Замовнику, що Учасник процедури закупівлі планує встановити саме вказане обладнання та готовий нести відповідальність за якісне функціонування цього устаткування, що гарантуватиме задекларовану Учасником економію паливно-енергетичних ресурсів (енергоносіїв) внаслідок запровадження енергоефективних заходів за енергосервісним договором.

2. Що стосується вимоги надати "довідку в довільній формі щодо наявності досвіду з впровадження систем дистанційного аналізу та контролю енергоспоживання та надати відгук в довільній формі від попереднього Замовника, на об'єкті/об'єктах якого було встановлено систему диспетчеризації та систему віддаленого управління та контролю за енергоспоживанням, щодо її надійності та ефективності в процесі використання" та є грубим порушенням чинного законодавства України, в тому числі ч. 1 розділу ІІ «ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ВНЕСЕННЯ ЗМІН ДО ЗАКОНУ УКРАЇНИ "ПРО ЗАПРОВАДЖЕННЯ НОВИХ ІНВЕСТИЦІЙНИХ МОЖЛИВОСТЕЙ, ГАРАНТУВАННЯ ПРАВ ТА ЗАКОННИХ ІНТЕРЕСІВ СУБ’ЄКТІВ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ДЛЯ ПРОВЕДЕННЯ МАСШТАБНОЇ ЕНЕРГОМОДЕРНІЗАЦІЇ" повідомляємо наступне.
Згідно частини 5 ст. 3 Закону України "Про запровадження нових інвестиційних можливостей, гарантування прав та законних інтересів суб’єктів підприємницької діяльності для проведення масштабної енергомодернізації" Замовник не встановлює кваліфікаційний критерій, передбачений абзацом четвертим частини другої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Замовник може встановлювати такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання технічних та організаційних енергозберігаючих (енергоефективних) та інших заходів. У разі встановлення такого критерію (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору) та переліку документів, що підтверджують інформацію учасників процедури закупівлі про відповідність їх такому критерію, вони зазначаються замовником у тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі)" (набирає чинності з 1 січня 2022 року). В той же час, Замовником в тендерній документації вимагається лише надання довідки в довільній формі щодо наявності досвіду з впровадження систем дистанційного аналізу та контролю енергоспоживання (а саме: виконання робіт, в рамках яких впроваджувалися системи диспетчеризації та системи віддаленого управління та контролю із зазначенням об'єкта (місця) та дати встановлення), яке, як уже зазначалося вище, не є енергоефективним заходом, а тому Замовник тим самим не встановлював кваліфікаційного критерію, передбаченого абзацом четвертим частини другої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, в тендерній документації вимагається надання відгуку в довільній формі від попереднього Замовника, на об'єкті/ об'єктах якого було встановлено систему диспетчеризації та систему віддаленого управління та контролю за енергоспоживанням, щодо її надійності та ефективності в процесі використання, який в даному випадку, дає змогу оцінити надійність Виконавця енергосервісу та ефективність запропонованого до встановлення обладнання.
Вищезазначені інформаційні довідки не є документальним підтвердженням досвіду виконання технічних та організаційних енергозберігаючих (енергоефективних) та інших заходів, оскільки документальним підтвердженням досвіду роботи є,в першу чергу, копії укладених та виконаних договорів з підтверджувальними документами щодо їх виконання (форми КБ-3, КБ-2, накладних, Актів виконаних робіт/наданих послуг тощо), які не вимагаються Замовником в тендерній документації, а тому і порушень з боку Замовника не має.
Крім того, цілком закономірно, що кожен Замовник хоче мати надійного виконавця послуг, який встановить якісне та ефективне обладнання у визначені договором строки та виконає всі взяті зобов'язання. Тому, якщо Учасник має цілком благонадійні наміри щодо впровадження енергоефективних заходів на об'єкті енергосервісу, і його метою є не лише намір отримувати надприбутки без попередніх значних капіталовкладень, а в першу чергу створення енергоефективного об'єкту в майбутньому, надання в якості підтвердження своїх намірів довідки в довільній формі щодо наявності досвіду з впровадження систем дистанційного аналізу та контролю енергоспоживання із зазначенням об'єкта (місця) та дати встановлення та відгуку в довільній формі від попереднього Замовника, на об'єкті/ об'єктах якого було встановлено систему диспетчеризації та систему віддаленого управління та контролю за енергоспоживанням, щодо її надійності та ефективності в процесі використання, навпаки, лише підтвердить його фінансові та технічні можливості, відповідальність за втілені енергоефективні заходи, що тим самим підсилить його конкурентоспроможність.

3. Щодо Вашої вимоги про внесення змін до надання документального підтвердження фінансової спроможності учасника для впровадження енергозберігаючих заходів, а саме значення чистого прибутку (збитку), що має додатне сальдо, відповідно до звіту про фінансові результати підприємства за 2019 рік, або податкова декларація платника єдиного податку за 2019 рік (для фізичних осіб, фізичних осіб-підприємців) з відміткою про прийняття відповідного органу в зв'язку з особливостями складання фінансової звітності новоствореними підприємствами, інформуємо наступне.
Згідно із ч. 2 ст. 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» першим звітним періодом для новостворених підприємств може бути:
1) період менш як 12 місяців. Його застосовують у випадку, якщо державна реєстрація підприємства відбулася протягом року, тому звітувати про перші результати господарської діяльності новостворене підприємство має за період від дати реєстрації по останній день календарного року;
2)  період не більш як 15 місяців. Обрати такий період для звітування можуть підприємства, які були зареєстровані наприкінці року в період із 1 жовтня по 31 грудня. Однак, якщо підприємство є платником податку на прибуток, то має скласти фінансову звітність від дати реєстрації до кінця року, оскільки під час подання річної декларації з податку на прибуток такий суб’єкт зобов’язаний долучити до зазначеної декларації фінансову звітність відповідно до п.п. «а» п. 137.5, п. 46.2 Податкового Кодексу України. Декларацію з податку на прибуток складають на основі показників фінансової звітності.
Таким чином, Учасник закупівлі повинен мати фінансову звітність за 2019 рік із відміткою відповідного органу про прийняття.
Зважаючи, на зазначене вище, Замовник закупівлі енергосервісу, визначивши вимоги щодо додатного сальдо, відповідно до звіту про фінансові результати підприємства (Учасника закупівлі енергосервісу) за 2019 рік, не створював вимоги, які несуть дискримінаційний характер спрямований на штучне «усунення небажаного» учасника торгів, а лише вимагає підтвердження фінансової спроможності учасника для впровадження енергозберігаючих заходів.