Запорізьке комунальне підприємство міського електротранспорту «Запоріжелектротранс» (надалі також - Замовник) було оголошено тендерну процедуру закупівлі відкрити торги з публікацією англійською мовою, предмет закупівлі код за ДК 021:2015 – 09310000-5 Електрична енергія (активна електрична енергія), ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-15-004954-b (далі – процедура закупівлі).Оскільки процедура розпочата до введення в дію нової редакції Закону «Про публічні закупівлі» (до 19.04.2020 р.), то відповідно до п. 5 розділу Х «ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» Закону від 19 вересня 2019 року № 114-IX вона проводиться та завершується в порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.Тендерна документація була затверджена рішенням тендерного комітету від 15 квітня 2020 р., зміни опубліковані 18 травня 2020 р. (надалі також тендерна документація із змінами – Тендерна документація). Для участі в зазначеній процедурі закупівлі подали тендерні пропозиції наступні учасники: ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО», ТОВ «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО», ТОВ «ТОРГОВА КОМПАНІЯ «ТРЕЙДРЕСУРС», ТОВ «ЕНЕРА СУМИ». Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій Замовника, дата публікації: 01 червня 2020 р., усі учасники, що подалі тендерні пропозиції були допущені до участі в аукціоні.ТОВ «ВІЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «ПАЛІВЕНЕРГО» (надалі також – Учасник, Скаржник) не згодний із висновком Замовника щодо допуску до участі в аукціоні ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО» та ТОВ «ЕНЕРА СУМИ», оскільки вважає, що їх тендерні пропозиції не відповідають вимогам Тендерної документації та повинні бути відхилені. 1. ПІДСТАВИ ДЛЯ ВІДХИЛЕННЯ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ ТОВ «ЕНЕРА СУМИ». 1.1. Вимоги Замовника щодо документів тендерної пропозиції Встановлені в Додатку № 2 до Тендерної документації, пункт 2.2.«У складі своєї пропозиції Учасник повинен також надати наступні документи: 2.2. Документ, який підтверджує повноваження керівника Учасника та посадової (службової) особи Учасника підписувати документи тендерної пропозиції та підписувати договір.» Документи, що подав учасник ТОВ «ЕНЕРА СУМИ»: -статут, затверджений рішенням учасника від 27.04.2020 р., протокол загальних зборів учасників б/н від 28.12.2018 р., довідка № 10/3353 від 15.05.2020 р. Пояснення Скаржника щодо невідповідності наданих документів вимогам тендерної документації. В частині 2 ст. 10.4. Статуту ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» (стор. 17) зазначено: «Положення частини другої ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» стосовно того, що виключно загальними зборами учасників приймаються рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, до Товариства не застосовуються, а такий правочин вчиняється Товариством з урахуванням обмежень, визначених в цьому Статуті)». Відповідно до п. 10.4.25, п. 10.4.26 Статуту до компетенції Загальних зборів учасників відносяться: «10.4.25. надання Товариству попередньої згоди на участь в процедурах закупівлі щодо закупівлі замовниками відповідних процедур електричної енергії на суму (для кожного предмету закупівлі), що перевищує 100 000 000 грн.; 10.4.26. надання Директору Товариства попередньої згоди на укладання договорів за результатами участі у процедурах закупівлі щодо закупівлі замовниками відповідних процедур електричної енергії на суму (для кожного предмету закупівлі), що перевищує 100 000 000 грн.» Таким чином, Статут ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» містить обмеження повноважень Товариства, як юридичної особи в частині участі в процедурах закупівлі, та одночасне й обмеження повноважень директора Товариства на укладання договорів за результатами таких закупівель: на вчинення таких дій необхідне отримання попередньої згоди Загальних зборів учасників ТОВ «ЕНЕРА СУМИ». Протокол загальних зборів б/н від 28.12.2018 р. (про який зазначається також у довідці № 10/3353 від 15.05.2020 р.) містить інформацію щодо переведення Лошак І.В. на посаду директора за основним місцем роботи та про визначення умов оплати праці, але не містить попередньої згоди на вчинення Товариством та/або директором будь-яких дій. Документів, що підтверджують отримання ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» та/або директором ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» попереднього узгодження загальних зборів учасника, у складі тендерної пропозиції не надано. Таким чином, учасником ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» не виконані вимоги Тендерної документації та не надані документи, що вимагалися, а саме: документ, який підтверджує повноваження керівника Учасника та посадової (службової) особи Учасника підписувати документи тендерної пропозиції та підписувати договір. Це є підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» та невиконання цього є порушенням закону «Про публічні закупівлі» з боку Замовника.1.2. Вимоги Замовника щодо документів тендерної пропозиції та ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі» Відповідно до пп 9) ч.1. ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (інформація про бенефіціарного власника). В тендерній документації зазначено, що замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритому реєстрі. Пояснення Скаржника щодо невідповідності наданих документів вимогам тендерної документації. Відповідно до ч.1 ст. 641 Господарського кодексу підприємства, крім державних та комунальних підприємств, зобов’язані встановлювати свого кінцевого бенефіціарного власника (контролера), регулярно оновлювати і зберігати інформацію про нього та надавати її державному реєстратору у випадках та в обсязі, передбачених законом. Відповідно до пп. 9 ст.9 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» в реєстрі обов’язково міститься інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій). Згідно з даними ЄДР єдиним учасником ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» є АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "СУМИОБЛЕНЕРГО", щодо бенефіціарного власника учасника ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» міститься наступна інформація: «КІНЦЕВИЙ БЕНЕФІЦІАРНИЙ ВЛАСНИК (КОНТРОЛЕР) У ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ ВІДСУТНІЙ. У ЗВ'ЯЗКУ З ЙОГО ВІДСУТНІСТЮ У ЗАСНОВНИКА - АТ «СУМИОБЛЕНЕРГО»АТ «СУМИОБЛЕНЕРГО» не належить до числа виключень, які мають передбачене законом право не зазначати інформацію про свого бенефіціарного власника. В ЄДР щодо бенефіціарного власника АТ «СУМИОБЛЕНЕРГО» зазначено, що «кінцевий бенефіціарний власник відсутній у зв’язку з ненаданням даних»: Ненадання даних не є поважною, передбаченою чинним законодавством підставою для не зазначення інформації про бенефіціарного власника в ЄДР. Таким чином, ТОВ «ЕНЕРО СУМИ» порушує вимоги чинного законодавства та не зазначає свого бенефіціарного власника. При цьому кінцевий бенефіціарний власник, що стоїть за ТОВ «ЕНЕРО СУМИ» відомий усім, хто читає засоби масової інформації, тому навіщо Товариство порушує чинне законодавство, щоб скрити загальновідому інформацію, незрозуміло. Додатково зазначимо, що тендерна пропозиція ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» була подана через електронну систему закупівель 15.05.2020 р. На цей час набрав чинності Закон України (з 29.04.2020 р.) «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 6 грудня 2019 року № 361-IX. Так саме, як й попередня редакція закону, нова редакція підкреслює недопустимість суто формального підходу до визначення бенефіціарних власників та встановлює нові, додаткові більш жорсткі вимоги щодо зазначення бенефіціарних власників. В статтю 17 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» зазначеним вище законом додані наступні пункти:«21. Юридичні особи повинні мати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності. 22. Юридичні особи зобов’язані підтримувати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності в актуальному стані, оновлювати її та повідомляти державного реєстратора про зміни протягом 30 робочих днів з дня їх виникнення, та подавати державному реєстратору документи, що підтверджують ці зміни.» Тобто закон не ставить наявність/відсутність інформації щодо бенефіціарних власників в залежність від бажання засновників товариства надавати таку інформацію. Учасник ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» повинен був надати в ЄДР інформацію про бенефіціарних власників. Відсутність інформації про бенефіціарних власників у ЄДР є беззаперечною підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника та Замовник порушив вимоги закону, допустивши до аукціону ТОВ «ЕНЕРА СУМИ». Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» повинна бути відхилена, а учасник ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» не повинен бути допущеним до аукціону. 2. ПІДСТАВИ ДЛЯ ВІДХИЛЕННЯ ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО». 2.1. Вимоги Замовника щодо документів тендерної пропозиції Встановлені в Додатку № 2 до Тендерної документації, пункт 2.3. «У складі своєї пропозиції Учасник повинен також надати наступні документи: 2.3. Копія діючого Статуту (у останній редакції)…» Документи, що подав учасник ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО»: -статут, затверджений протоколом № 1 від 30.05.2018 р. Пояснення Скаржника щодо невідповідності наданих документів вимогам тендерної документації. На дату подання тендерної пропозиції правовий статус та порядок діяльності товариств з обмеженою відповідальністю визначається нормами Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Статут, затверджений протоколом № 1 від 30.05.2018 р., не відповідає вимогам даного Закону, не приведений у відповідність. Відповідно до п. 3 Глави VIII «Прикінцевих та перехідних положень» Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» протягом року з дня набрання чинності цим Законом положення статуту товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, що не відповідають цьому Закону, є чинними в частині, що відповідає законодавству станом на день набрання чинності цим Законом. Термін, що зазначений в цьому пункті, сплив 17.06.2019 р.Таким чином, норми Статуту є нечинними.Таким чином, учасником ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО» не виконані вимоги Тендерної документації та не надані документи, що вимагалися, а саме: діючий Статут. 2.3. Вимоги Замовника щодо документів тендерної пропозиції Встановлені в Додатку № 2 до Тендерної документації, пункт 1.2. Документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 4, 5, 6, 10 ч.1 та ч. 2 ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі». Документи, що подав учасник ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО»: -статут, затверджений протоколом № 1 від 30.05.2018 р., протокол загальних зборів учасників № 4 від 24.07.2019 р., протокол загальних зборів учасників № 3/20 від 07.05.2020 р.Пояснення Скаржника щодо невідповідності наданих документів вимогам тендерної документації. Згідно з ч.2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» «рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства». Статут Товариства не приведений у відповідність до вимог Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та не містить виключень щодо надання згоди на вчинення правочину.Протокол загальних зборів учасників № 4 від 24.07.2019 р. містить інформацію про обрання директора ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО», але не містить інформації щодо надання згоди на вчинення правочинів, якщо їх вартість перевищує зазначену суму. Протокол загальних зборів учасників № 3/20 від 07.05.2020 р. містить одноразове узгодження (згоду на підписання документа по одній тендерній процедурі та по одному договору, що укладається внаслідок таких торгів).Згідно із наданих документів не можливо з’ясувати, які відносно яких саме торгів та договору надано таке узгодження.Учасником ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО» не доведено, що сума договору не перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства. Таким чином, учасником ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО» не виконані вимоги Тендерної документації та не надані документи, що вимагалися, а саме: документ, який підтверджує повноваження керівника Учасника та посадової (службової) особи Учасника підписувати документи тендерної пропозиції та підписувати договір. Це є підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО» та невиконання цього є порушенням закону «Про публічні закупівлі» з боку Замовника. 2.2. Вимоги Замовника щодо документів тендерної пропозиції Встановлені в Додатку № 2 до Тендерної документації, пункт 2.2.«У складі своєї пропозиції Учасник повинен також надати наступні документи: 2.2. Документ, який підтверджує повноваження керівника Учасника та посадової (службової) особи Учасника підписувати документи тендерної пропозиції та підписувати договір.»Документи, що подав учасник ТОВ «СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО»: -статут, затверджений протоколом № 1 від 30.05.2018 р., протокол загальних зборів учасників № 4 від 24.07.2019 р., протокол загальних зборів учасників № 3/20 від 07.05.2020 р.Пояснення Скаржника щодо невідповідності наданих документів вимогам тендерної документації.Згідно з ч.2 ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» «рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства».Статут Товариства не приведений у відповідність до вимог Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» та не містить виключень щодо надання згоди на вчинення правочину.Протокол загальних зборів учасників № 4 від 24.07.19