ВИМОГА
Про усунення порушення у сфері публічних закупівель

Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (далі - Замовник) було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги) ідентифікатор закупівлі:
UA-2020-04-08-002455-a.
Товариство з обмеженою відповідальністю „Енергетично-дорожнє будівництво" (надалі - Учасник) виявило бажання взяти участь у відповідному тендері та згідно ТД подало тендерну пропозицію. Предмет закупівлі: Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області).
19 травня 2020 року за результатами розгляду пропозиції Учасника, Замовником було прийнято рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».
Відповідно до вищевказаного Протоколу тендерна пропозиція ТОВ „Енергетично - дорожнє будівництво" була відхилена у зв’язку із не відповідністю кваліфікаційним критеріям визначеним у тендерній документації.
Обґрунтування відповідно до частини першої ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» позиції ТОВ «ЕДБ» щодо наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення та бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право та законні інтереси учасника при здійсненні процедури закупівлі.

Учасник не може погодитися з прийнятим рішенням та вважає дії Замовника такими, що порушують його права та інтереси, також ці дії порушують норми Закон України «Про публічні закупівлі» з таких підстав.
В Протоколі Замовника зазначено, що розглянувши тендерну пропозицію ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» встановлено невідповідність даної пропозиції кваліфікаційним критеріям визначеним в тендерній документації відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»:
- Учасник не надав, в інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо, наявність універсальної бурової установки, а також не надав підтверджуючих документів, що посвідчують право власності (користування) на дану установку;
- у транспортній схемі щодо транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС не враховано проїзд через села Дунаєвецького та Чемеровецького районів, а також через міста Гусятин та Теребовля, враховуючи наведена загальна тривалість транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС є значно більшою ніж та, що вказана в наданій транспортній схемі та перевищує три години;
- маршрут транспортування розраховано не від фактичного місця знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції, а саме: фактичне масцезнаходження АБЗ Чернівецька обл., Сокирянський р-н., с. Василівка, майданчик біля верхньої водойми Дністровської ГАЕС, але розрахунок транспортування розраховувався від місця: Хмельницька обл., Дунаєвицький район, село Вороб’ївка, вулиця Молодіжна, 43. 2;
- Учасником не надано документальне підвердження та не підтверджено фактичну спроможність виконати з відповідною якістю обсяг робіт (послуг), а саме один з встановлених в тендерній документації основний вид робіт: 69,12 м3 – улаштування залізобетонних буронабивних паль.
Враховуючи наведене, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним в тендерній документації відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» повинна бути відхилена Замовником.

Вважаємо, що такий висновок в Протоколі не відповідає дійсності, зроблений упереджено та без об’єктивного підходу, щодо аналізу та розгляду тендерної пропозиції, наданих Учасником документів з огляду на нижчевикладене.

Щодо зауваження Замовника, що Учасник не надав, в інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо, наявність універсальної бурової установки, а також не надав підтверджуючих документів, що посвідчують право власності (користування) на дану установку.

1.Так Учасником у складі Тендерної пропозиції (Додаток «№ 1) було надано Інформацію про наявність техніки ( транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) (у вигляді довідки вих. № 140-04 від 21.04.2020 р.) з переліком техніки згідно вимог тендерної документації.
У відповідності до ч. 1 ст. 19, п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення правовідносин), статті 16 Закону (в оновленій редакції) та відповідно до вимог Тендерної документації Замовника ( в т.ч. п. 1 Додатку 1), до тендерної пропозиції Учасником було додано Перелік субпідрядників від 21.04.2020 року № 161-04, де зазначено в якості субпідрядника ТОВ «ТЕХНОМІСТБУД ХОЛДИНГ».
ТОВ «ТЕХНОМІСТБУД ХОЛДИНГ» було надано (долучено до тендерної пропозиції) Довідку № 23/04-01 від 23.04.2020 року. Пунктом 13 вказаної довідки було зазначено серед переліку техніки – Бурову установку Soilmec SP – 50. Вважаємо, що Вами було неправомірно не враховано наявність вказаної бурової установки у складі Тендерної пропозиції замовника враховуючи наступне.
Так відповідно до п. 1 Додатку № 1 до тендерної документації ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ПРОПОЗИЦІЇ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ ТА ІНШИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА, визначено документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»:
Вказаними критеріями зазначено: «Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються:
- посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг);
- посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);
- оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) Учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі».
Правові підстави володіння (субпідрядником) ТОВ «ТЕХНОМІСТБУД ХОЛДИНГ» вказаними в Довідці № 23/04-01 від 23.04.2020 року є наданий у складі Тендерної пропозиції Учасника, Договір оренди техніки та обладнання № 06/06/18 від 06.06.2018 року із додатками. В додатку № 2 до Договору зазначена Бурова установка Soilmec SP – 50 та долучено акт прийняття-передавання вказаної бурової установки.
Учасник вважає, що Ви, як Замовник зобов’язаний здійснити врахування потужностей субпідрядника ТОВ «ТЕХНОМІСТБУД ХОЛДИНГ», що наданий у складі тендерної пропозиції Учасника.
Так право залучення потужностей передбачено саме Вами у Тендерній документації та відповідно п. 1 Додатку № 1 до тендерної документації. Звертаю Вашу увагу на той факт, що сам Замовник чітко не зазначає вичерпний перелік правових підстав залучення ресурсів учасником закупівлі.
В Україні здійснюється удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель в Україні, а також забезпечення виконання згідно із Угодою між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (Угода про асоціацію з ЄС), міжнародних зобов’язань України у сфері публічних закупівель шляхом гармонізації основних положень Закону України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) до Директив Європейського Союзу з питань закупівель. В рамках виконання Закону України «Про Концепцію Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу», Угоди про асоціацію з ЄС схвалено Дорожню карту, якою передбачені основні напрями реалізації реформи публічних закупівель, за якими здійснюється виконання заходів, зокрема заходу з адаптації законодавства до правил Європейського Союзу згідно з положеннями глави 8 Угоди про асоціацію з ЄС.
Водночас на виконання пункту 12 Дорожньої карти були підготовлені зміни до Закону з метою імплементації до законодавства України ключових понять та базових елементів Директив 2014/24/ЄС та 2014/25/ЄС, зокрема основні поняття, стандартні процедури закупівель, техніки, інструменти та інші елементи регулювання сфери закупівель, передбачені зазначеними Директивами Європейського Союзу та Угодою про асоціацію з ЄС.
Пунктом 9 Директиви 2014/24/ЄС зазначено: Виконання робіт відповідно до зазначених замовником вимог передбачає, що даний замовник повинен був вжити заходів для визначення типу робіт або, принаймні, мав вирішальний вплив на їхній проект. Незалежно від того, чи підрядник реалізує всю або частину робіт за свій власний кошт або забезпечує їхню реалізацію за допомогою інших засобів, це не повинно змінювати класифікацію контракту як контракту на виконання робіт, за умови, що підрядник бере на себе пряме або непряме юридично закріплене зобов'язання забезпечення виконання робіт.
Так за умовами проекту Договору, наданого у тендерній документації, Учасник бере на себе всю відповідальність за дії залучених до виконання робіт субпідрядників.
Відповідно до статті 16. Закону України «Про публічні закупівлі»: 1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. 2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Як вже наголошувалось вище, що Вами у тендерній документації чітко не зазначає вичерпний перелік правових підстав залучення ресурсів учасником закупівлі, тобто залучення матеріально-технічної бази субпідрядника Учасником не протирічить умовам тендерної документації Замовника та положенням ст. 16 Закону.
2. Щодо Вашого зауваження, що «у транспортній схемі щодо транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС не враховано проїзд через села Дунаєвецького та Чемеровецького районів, а також через міста Гусятин та Теребовля, враховуючи наведена загальна тривалість транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС є значно більшою ніж та, що вказана в наданій транспортній схемі та перевищує три години;
- маршрут транспортування розраховано не від фактичного місця знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції, а саме: фактичне масцезнаходження АБЗ Чернівецька обл., Сокирянський р-н., с. Василівка, майданчик біля верхньої водойми Дністровської ГАЕС, але розрахунок транспортування розраховувався від місця: Хмельницька обл., Дунаєвицький район, село Вороб’ївка, вулиця Молодыжна, 43. 2», зазначимо наступне.

Звертаємо також увагу на твердження Служби автомобільних доріг у Тернопільській області про те, що в транспортній схемі (наданій ТОВ «ЕДБ») щодо транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМА не враховано переїзд через населені пункти двох районів та двох міст, що продовжує час транспортування, та зазначаємо наступне:
У тендерній документації, в таблиці 4 «Таблиця - Транспортна схема» щодо відстані транспортування не передбачена вимога вказувати населенні пункти, а передбачена вимога вказувати «перелік автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування … із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по ним (з точністю до 1км)» і тому назви населених пунктів не всі вказані, а вказані м. Дунаївці, с. Вишневчик наданні для полегшення сприйняття прийнятого маршруту.

До стовпчика таблиці 4 «Відстань перевезення, км / швидкість руху1, км/год» в Тендерній документації зазначена примітка 1 - «Середня технічна швидкість перевезення будівельних вантажів (асфальтобетон, цементобетон, чорний щебінь) приймається відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-9:2013», а згідно роз’яснень у п.п. 6.2.1.2.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-9:2013 «Відстань між місцем навантаження і розвантаження в межах населеного пункту визначається на підставі акту, в якому визначено відстань, зафіксовану за даними спідометра відповідальними представниками замовника та підрядника.

Відстань між містами визначається за атласом автодоріг і узгодженим із замовником маршрутом руху», що і пояснює прийняту швидкість для розрахунків в такому випадку 25 та 24 км/год. При попередньому замірі відстані по вказаному ТОВ «ЕДБ» маршруту з використанням атласів та електронних карт можливо побачити, що пересікаються два міста – Теребовля та Копичинці з відстанню по перевезенню по ним 4,2 та 4,7 км відповідно. Хибним є твердження Замовника, що Гусятин це місто та повинно бути враховано. Більш детальний акт замірів згідно сфери застосування ДСТУ-Н Б Д.1.1-9:2013 передбачений при складанні договірної ціни та проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

3. Щодо зауваження, з приводу того, що «Учасником не надано документальне підвердження та не підтверджено фактичну спроможність виконати з відповідною якістю обсяг робіт (послуг), а саме один з встановлених в тендерній документації основний вид робіт: 69,12 м3 – улаштування залізобетонних буронабивних паль» вимушені зазначити наступне.

Насамперед слід зазначити, що економічні та правові засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом – Закон).
Згідно зі ст. 13 Закону, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування конкурентної процедури у вигляді відкритих торгів.
Саме такої процедури було дотримано при розміщенні та проведенні тендеру «UA-2020-04-08-002455-a», за результатами якої, як зазначалось вище, найбільш економічно вигідну пропозицію було запропоновано ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» (у подальшому – ТОВ «ЕДБ»), код ЄДРПОУ 33757711.
Як вбачається з інформації, яка розміщена на веб-сайті «https://prozorro.gov.ua», у підрозділі «https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-08-002455-a», ТОВ «ЕДБ» надано низку документів, які підтверджують кваліфікаційні вимоги тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Щодо надання ТОВ «ЕДБ» документів на підтвердження досвіду субпідрядної організації щодо фактичної спроможності виконати обсяг робіт, передбачених тендером, слід зазначите наступне.
У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 319 Господарського кодексу України, договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками – як замовник.
З даних приписів законодавства випливає, що субпідрядник набуває усіх прав та обов’язків щодо належного виконання умов договору, який був укладений між замовником та підрядником, який при описаних обставинах виступає для субпідрядника замовником.
Тобто, субпідрядник вважається суб’єктом, наділеним правом повністю або частково виконати певні роботи (в даному випадку – ремонтні). При здійсненні таких дій на субпідрядника покладається уся відповідальність щодо результату робіт, а також, щодо процесу їхнього виконання.
Відповідно, під час проведення ремонтних робіт субпідрядник застосовує усі потужності та наявну кваліфікацію, яка потрібна для належного виконання умов договору.
Що ж стосується ТОВ «ЕДБ», цим підприємством надано документ «Довідка про досвід виконання аналогічного договору» № 23/04-03 від «23» квітня 2020 року, в якій вказано, що, дійсно, згадане товариство було залучене до виконання договору № 14/06/18 від 14 червня 2018 року щодо виконання робіт по реконструкції мостового переходу на об’єкті «Реконструкція мостового переходу через р. Дністер на автомобільній дорозі державного значення М-12 Стрий – Тернопіль – Кропивницький – Знам’янка (через м. Вінницю), км 28+964, Львівської області», категорія а/д - ІІІ.
В свою чергу, ТОВ «ЕДБ» також надано документ «Гарантійна довідка» від 21.04.2019 р. № 168-04, у якому йдеться про те, що вказане товариство гарантує достовірність інформації та документів, наданих у викладеній пропозиції по предмету закупівлі «Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківський – Бучач – Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області.
Тобто, виконанням умов договору № 14/06/18 від 14 червня 2018 року ТОВ «ЕДБ» підтвердило наявність достатніх елементів: досвіду, техніки, кваліфікованих працівників, виробничих потужностей, навичок, які потрібні для виконання передбачених торгами робіт.
Що ж стосується положень Закону, відповідно до яких підтверджується відповідність пропозиції ТОВ «ЕДБ» вимогам тендерної документації Служби автомобільних доріг в Тернопільській області – повідомляємо наступне:
• У відповідності до ч. 1 ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям;
• Як вбачається з наданої ТОВ «ЕДБ» документації у межах тендеру «UA-2020-04-08-002455-a», даним підприємством у повному обсязі документально підтверджено свою відповідність кваліфікаційним критеріям. Більше того, з відповідних документів можливо встановити, що підприємство володіє необхідним досвідом та спроможне виконати передбачені тендерною документацією роботи належним чином, з дотриманням умов якості робіт;
• В свою чергу, звертаємо Вашу увагу на те, що у ч. 3 ст. 16 Закону (у новій редакції) зазначається наступне: якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Тобто, як редакцією Закону на час виникнення правовідносин так і Законом у новій редакції не передбачено жодних обмежень (в тому числі щодо залучення субпідрядника), які б давали можливість дійти висновку про те, що надана ТОВ «ЕДБ» документація не відповідає умовам тендерної документації, оскільки дана організація надала належні докази на підтвердження обставин того, що нею, з урахуванням кваліфікації запланованого субпідрядника, підтверджуються всі кваліфікаційні вимоги до Учасників, що зазначені в тендерній документації щодо наявності працівників, техніки, матеріально-технічної бази та виконання робіт по аналогічним договорам;
• Додатково звертаємо Вашу увагу на п. 15 ч. 1 ст. 19 Закону, де вказано: у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов'язково зазначається: повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
Дані відомості Служба автомобільних доріг у Тернопільській області повинна відобразити у відповідному звіті.
Звертаю Вашу увагу на п. 2 Директиви 2014/24/ЄС, яким зазначено, що «існує також необхідність уточнення основних понять і концепцій для забезпечення правової визначеності та включення деяких аспектів, пов'язаних з усталеною прецедентною практикою Суду Європейського Союзу».
На даний час відбувається позитивне впровадження подальших змін у сфері публічних закупівель, які гармонізують чинне законодавство із Директивами Європейського Союзу з питань закупівель, відповідно до взятих Україною на себе міжнародних зобов’язань згідно з Угодою про асоціацією з ЄС, Законом України «Про Концепцію Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу" та передбачених Дорожньою картою. Окрім внесення нових положень до Закону в рамках гармонізації та імплементації, запланованих Дорожньою картою, було внесено ряд змін, що були напрацьовані саме під час застосування суб’єктами сфери публічних закупівель положень Закону та, зокрема, їх реалізації в електронній системі закупівель.
Як зазначено вище, статтю 16 Закону було доповнено додатково положення ст. 22 Закону положенням, щодо використання потужностей субпідрядника при оцінці кваліфікаційних критеріїв.
Тут треба насамперед звернути увагу на те, що дане положення жодним чином не змінило положення Закону (у редакції чинній на час виникнення правовідносин), в частині можливості залучення субпідрядних організацій а навпаки – конкретизувало таке право. Вказане положення відсутнє серед переліку змін, зазначених нормотворцем у Пояcнювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель». В даному випадку законодавець здійснив саме уточнення концепції для забезпечення правової визначеності як то передбачено п. 2 Директиви 2014/24/ЄС.
Разом з тим з метою забезпечення ефективного, прозорого та якісного здійснення публічних закупівель, й зокрема належного функціонування електронної системи закупівель до проекту Закону (окрім змін) було внесено правки технічного та нормопроектувального характеру. Тобто застосовано нормопроектувальну техніку, як систему правил і прийомів підготовки проектів актів, що забезпечує максимально повну і точну відповідність форми нормативних положень їх змісту, простоту викладу та доступність для розуміння, вичерпне охоплення питань, що належать до предмета правового регулювання актів.
Наведені у своїй сукупності відомості підтверджують факт того, що Служба автомобільних доріг у Тернопільській області та ТОВ «ЕДБ» може укласти договір з ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» підряду згідно з умовами тендеру «UA-2020-04-08-002455-a».

Права Учасника порушені тим, що під час розгляду тендерних пропозицій Учасників Вами було допущено порушення ЗУ «Про публічні закупівлі» та не забезпечено всебічний та об’єктивний розгляд пропозиції Учасника.
Не здійснення об’єктивного розгляду пропозицій призвело до порушено прав Учасника.
Враховуючи вищевикладене, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», -
ПРОСИМО:
1. Розглянути дану вимогу та задовольнити її в повному обсязі;
2. Змінити рішення про відхилення тендерної пропозиції та дискваліфікації Учасника та визнати Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично - дорожнє будівництво».