Нашою компанією – ТОВ «Тінторетто», розглядається можливість участі у відкритих торгах щодо публічної закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт відкритого стадіонного комплексу в м. Остер Козелецького району Чернігівської області [за кодом CPV за ДК 021:2015 - 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація); Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 17044, Україна, Чернігівська область, Остер, Гагаріна; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 червня 2020 — 01 листопада 2020; Код ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація; Замовник: ОСТЕРСЬКА МІСЬКА РАДА Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-04-06-000676-a (посилання - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-06-000676-a) Ознайомившись з документацію публічної закупівлі, нами були виявлені певні дискримінаційні вимоги тендерної документації, які на нашу думку, є такими, що обмежують конкуренцію та протиправно позбавляють можливості участі у відкритих торгах. Так, статтями 3 та 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено принцип здійснення закупівель за умови недискримінації учасників та заборонено Замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачений виключний перелік вимог до тендерної документації та її змісту. Згідно ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Таким чином, норми Закону України «Про публічні закупівлі» чітко забороняють Замовнику в тендерній документації вносити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» законодавець визначив кваліфікаційні критерії, відповідність яким повинен відповідати учасник закупівлі, при цьому вибір одного або кількох критеріїв належить замовнику закупівлі. До них відноситься: - Наявність обладнання та матеріально – технічної бази; - Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - Наявність документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 1. Щодо наявності документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Пунктом 3.1 Додатку 1 до тендерної документації щодо підтвердження відповідності учасника закупівлі та наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору встановлено: «Довідка в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (у разі використання) з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації. 3.1.1) не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці, у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору); - копії актів виконання робіт від замовників аналогічних робіт та оригінали листа-відгука контрагента щодо кожного договору зазначених в наданій Учасником довідці. Інформація може надаватися про діючий договір, який виконується». У своїх роз’ясненнях щодо публічної закупівлі, що містяться в ЕТС за посиланням - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-06-000676-a на запитання - «Які договори маються на увазі під аналогічними ?» Замовником була надана відповідь – «Аналогічні договори - договори з аналогічним предметом закупівлі, в даному випадку: роботи з капітального ремонту відкритого стадіонного комплексу». Тобто, Замовник встановив у тендерній документації кваліфікаційну вимогу щодо наявності документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, прив’язавши такі аналогічні договори до аналогічного предмету та конкретного індивідуального визначеного об’єкту виконання робіт, а саме – роботи з капітального ремонту відкритого стадіонного комплексу. Такі умови тендерної документації є абсолютно незаконними та дискримінаційними. Так, статтями 43 та 44 Господарського кодексу України встановлено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Крім того, серед основних принципів ведення господарської діяльності є принцип свободи діяльності у межах дозволених законом. Предметом закупівлі є роботи (капітальний ремонт), що відносяться до правовідносин, які виникають на підставі договору підряду. Згідно статті 317 Господарського кодексу України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Вимогами статті 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряд. Відповідно до статей 843, 846 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Отже, чинне законодавство не встановлює будь – яких обмежень стосовно об’єктів, на яких виконуються підрядні роботи. Замовник, встановивши вимогу про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, тобто - лише капітального ремонту відкритого стадіонного комплексу суттєво обмежив конкуренцію та коло потенційних учасників закупівлі, заклавши небезпечний дискримінаційний та можливий корупційний механізм, оскільки зазначену вище вимогу зможуть виконати лише ті учасники, які мають досвід виконання робіт за аналогічними договорами, предметом яких є капітальний ремонт відкритого стадіонного комплексу. При цьому, інші потенційні учасники закупівлі (зокрема Скаржник), які мають досвід виконання робіт за договорами, предметом яких є виконання робіт щодо будівництва, реконструкції, капітального ремонту щодо будь – яких інших об’єктів (не відкритого стадіонного комплексу) фактично не можуть взяти участь у даній закупівлі, що штучно звужує та значно обмежує коло потенційних учасників закупівлі. Окрім цього, така прив’язка вимоги тендерної документації до конкретного об’єкту виконання робіт за аналогічними договорами є абсолютно невиправданою, адже капітальний ремонт відкритого стадіонного комплексу не є поширеним видом виконання робіт у підрядних взаємовідносинах, виходячи з того, що такий об’єкт як стадіонний комплекс становить абсолютну меншість серед інших об’єктів підрядних робіт (будівель, споруд, комлпексів, тощо), адже самих стадіонних комплексів в Україні не так багато (в порівнянні з іншими об’єктами), а осіб, що здійснювали на таких об’єктах ремонтні роботи взагалі дуже обмежено коло. А тому, дана вимога тендерної документації може розцінюватись, як намагання провести публічну закупівлю серед обмеженого та невеликого кола осіб, що є недопустимим та протирічать основним принципам публічної закупівлі. В той же час, враховуючи чинні норми матеріального права, встановлення такого кваліфікаційного критерію, як документально - підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору не повинно бути прив’язано виключно до об’єкта виконання робіт за аналогічними договорами, адже учасник може підтвердити досвід виконання аналогічних робіт, що є предметом публічної закупівлі, будь – якими угодами предметом яких є виконання робіт (реконструкція, капітальний ремонт, тощо) щодо будь – яких об’єктів, на яких такі роботи виконуються. Отже, вимоги, що встановлені Замовником у тендерній документації є дискримінаційними, не узгоджуються з основними принципами публічних закупівель та протирічать положенням Закону України «Про публічні закупівлі». 2. Щодо технічних вимог до предмета закупівлі, а саме наявності покриття, гумової крихти, клею для покриття, залізобетонної огорожі на складі. Розділом 2 (Технічні вимоги до штучного покриття міні-футбольного майданчику) Додатку 2 до тендерної документації (технічні вимоги до предмета закупівлі) щодо підтвердження відповідності учасника закупівлі встановлено додаткові вимоги серед яких: «Трава засипається кварцовим піском та резиновою крихтою, що необхідно для довговічності покриття, безпеки та комфортності гри: кварцовий пісок діаметром 0,4 – 1,0 мм від 14 кг/м²; каучукова крихта діаметром 1,0 – 3,5 мм від 7 кг/м². В складі тендерної пропозиції Учасник надає документи підтверджуючі наявність покриття, гумової крихти, клею для покриття, залізобетонної огорожі на складі». Тобто, Замовник у тендерній документації передбачив необхідність надання документів, що підтверджують наявність покриття, гумової крихти, клею для покриття, залізобетонної огорожі на складі, які необхідно надати учаснику в тендерній пропозиції (тобто всім учасникам для можливості участі в закупівлі). Така вимога є дискримінаційною, адже ставить можливість участі у відкритій публічній закупівлі в залежність від наявності на складі потенційного учасника певних конкретно визначених матеріалів (покриття, гумової крихти, клею для покриття, залізобетонної огорожі) на момент подання тендерної пропозиції, що є абсолютно невиправданим, адже метою публічної закупівлі є отримання Замовником результату у вигляді вчасного та якісного виконання робіт, а сама по собі наявність на складі деяких товарів (матеріалів) на момент подання тендерної пропозиції не може засвідчувати автоматично належне виконання робіт в майбутньому, як і свідчити про протилежне – що відсутність такого товару (матеріалу) на складі потенційного учасника на момент подання тендерної пропозиції свідчить про можливість неналежного виконання робіт в майбутньому. Так, норми матеріального права та положення чинного законодавства не передбачають імперативного обов’язку суб’єкта підприємницької діяльності мати (тримати) на своєму складі матеріали чи сировину, необхідні для виконання робіт, адже будь – які товари та матеріали, які необхідні для виконання будь – якого виду робіт може бути придбано на відкритому ринку у відповідних постачальників, що відповідає та узгоджується з принципами ринкової економіки. Окрім цього, строк виконання робіт: 01 червня 2020 – 01 листопада 2020, тобто учасник (переможець) закупівлі має більш ніж півроку для виконання робіт, що становлять предмет закупівлі, що більш ніж достатньо для можливості забезпечення належного виконання робіт, в тому числі й придбання необхідних матеріалів для такого виконання. Отже, Скаржник наразі не зберігає на складі визначені Замовник матеріали, адже це економічно недоцільно, при цьому, має всі реальні можливості для належного виконання робіт за даним предметом закупівлі після перемоги у тендері, в тому числі й щодо забезпечення необхідними матеріалами для виконання таких робіт. Тобто, зазначену вище вимогу зможуть виконати лише ті учасники, які мають на своєму складі покриття, гумової крихти, клею для покриття, залізобетонної огорожі на момент подання тендерної пропозиції (обов’язкова наявність яких на складі чинним законодавством не встановлена), що значно обмежує коло потенційних учасників та призводить до наявності штучних перешкод для участі у закупівлі інших потенційних учасників. При цьому, інші потенційні учасники закупівлі, які відповідають всім іншим кваліфікаційним критеріям та вимогам, в тому числі Скаржник, внаслідок таких безпідставних тендерних вимог фактично не можуть взяти участь у даній закупівлі, що свідчить про порушення правил вільної конкуренції та принципів публічної закупівлі. Окрім цього, з тендерної документації не вбачається у який спосіб та яким чином потенційний учасник закупівлі повинен надати документи підтверджуючі наявність покриття, гумової крихти, клею для покриття, залізобетонної огорожі на складі, що може призвести до неправомірних зловживань на стадії допуску до публічних торгів (або) визнання переможцем. Отже, Замовник встановивши таку оскаржувану вимогу у тендерній документації обмежив конкуренцію, фактично виключивши з кола потенційних учасників всіх суб’єктів господарської діяльності, які не мають на складі на момент подання тендерних пропозицій індивідуального визначеного Замовником специфічного матеріалу. Наявність порушених прав Скаржника обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у даній процедурі публічної закупівлі та реально претендує на укладення Договору з Замовником у майбутньому. Так, Скаржник вже тривалий час успішною здійснює господарську діяльність з виробництва товарів (конструкцій) та виконання різного роду робіт, в тому числі й робіт з реконструкції та капітального ремонту будівель (споруд) та інших видів робіт у сфері будівництва, має сталу бездоганну репутацію у даній сфері та належним чином виконанні господарські зобов’язанням перед своїми контрагентами в рамках предмету своєї діяльності (в тому числі щодо реконструкції та капітального ремонту), а також досвід участі та перемог у публічних закупівлях (дані відомості наявні у відкритих джерелах(сайтах, базах, реєстрах, тощо). Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету публічної закупівлі, Скаржник не може прийняти участь у відкритих торгах, а тому вимушений захистити своє порушене право шляхом подання даної скарги. Виходячи з вищевикладеного та керуючись положеннями Конституції України, ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та іншими чинними нормами матеріального права, - ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника усунути зазначені вище дискримінаційні вимоги та виключити їх з тендерної документації. 3. Зобов’язати Замовника привести тендерну документацію у відповідність із вимогами чинного законодавства.