До Антимонопольного комітету України Україна, Київ 03035, вул. Урицького, 45 тел. (044) 251-62-62; факс (044) 520-03-25 канцелярія: (044) 251-62-40 e-mail: mail@amc.gov.ua СУБ’ЄКТ ОСКАРЖЕННЯ: Приватне підприємство «А С К» 67500, Одеська обл., Лиманський район, смт. Доброслав, вул. Першотравнева, буд. 56, каб. 22 ЄДРПОУ 24543159 тел. +380958197141 e-mail: n.lisica@ukr.net ЗАМОВНИК: Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації 65107, Україна, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, буд.83 тел. (048) 714-85-08 e-mail: uks.ooda@gmail.com СКАРГА про порушення законодавства у сфері публічні закуплі (щодо умов тендерної документації) Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (надалі – Замовник) на офіційному загальнодержавному веб-порталі з питань державних закупівель було оприлюднено інформацію щодо проведення процедури відкритих конкурсних торгів, а саме: - Ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-01-000472-b. - ID a8ca532f52c1421c83c23b9db61b587c. - Код предмету закупівлі: ДК 021:2015: 45215000-7 – Будівництво закладів охорони здоров’я та будівель соціальних, служб, крематоріїв і громадських убиралень. Приватне підприємство «А С К» (далі за текстом – Скаржник), ознайомившись з тендерною документацією, вважає, що встановлені Замовником в ній умови та вимоги до Учасника процедури закупівлі суперечать основним принципам здійснення публічних закупівель, що встановлені ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі за текстом – Закон). 1. Умови тендерної документації по даній процедурі закупівлі, по-перше, встановлені із порушенням вимог діючого законодавства щодо визначеного Замовником предмету закупівлі, та, по-друге, є дискримінаційними та порушують права та охоронювані законом інтереси Скаржника. А саме, відповідно до п.1 Розділу 3 Тендерної документації у складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати файли з «інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість матеріальних ресурсів, яка повинна відповідати вимогам Державних будівельних норм України для даних видів робіт, технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, наведеним у Додатку № 3 до тендерної документації». Відповідно до п.6 Розділу 3 Тендерної документації для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати наступні документи: 1) перелік та обсяги робіт, перелік обладнання, меблів та інвентарю згідно з Додатком № 3, без зазначення вартості окремих складових робіт та переліку обладнання, меблів та інвентарю; 2) інформацію щодо виробника кожної позиції (зазначити оригінальне найменування, країну місця реєстрації) і кількості устаткування, меблів та інвентарю додатку №3 до даної документації; 3) інформацію в довільній формі про якість матеріалів, що будуть застосовуватись при виконанні робіт (зносостійкість, термін служби, екологічна чистота); 4) Оригінали або копії висновку (висновків) державної санітарно-епідеміологічної експертизи на меблі медичні спеціальні та меблі медичні корпусні (дозволяється подання висновків загальних та/або на кожну позицію окремо). У Додатку №3 до Тендерної документації «Технічне завдання «Будівництво амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Чорноморській, 1а в с. Кароліно-Бугаз Овідіопольського району Одеської області - будівництво» серед найменування робіт та витрат що визначені Замовником як предмет закупівлі міститься перелік медичного устаткування, меблів та інвентарю, який Переможець закупівлі повинен поставити та встановити у майбутній амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Чорноморській, 1а в с. Кароліно-Бугаз Овідіопольського району Одеської області. А саме: кушетка оглядова з регулюванням підголовника; Столик інструментальний; Шафа медична двостулкова для лікарських засобів та мед. виробів; Стіл сповивальний СПЛ; Таблиця Сивцева для перевірки зору; Ваги для дітей медичні; Ваги для дорослих медицинские; Ростомір; Стетофонендоскоп; Термометр; Тонометр; Пульсоксиметр; Ото-офтальмоскоп набор диагностический KaWe BASIC SET для врача семейной практики; Електрокардіограф; Глюкометр ; Пікфлуометр; Освітлювач персносний безтіньовий; Стерилізатор повітряний ; Небулайзер; Спірометр; Мікроскоп Центрифуга лаболаторна; Посуд лаболаторний (комплектація); Лiхтарік медічній; Холодильник для зберегання вакцини; Ширма; Універсальний перев'язувальний стіл; Молоток неврологiчний; Гематологічний аналізатор; Бiохiмiчний аналiзатор; Мебель для гардеробної (комплектація); Сейф металевий; Шафа для документів; Шафа для одягу ; Стіл журнальний; Стіл робочий однотумбовий; Стіл медсестри; Крісло робоче поворотне; Стілець напівм'який; Стіл обідній Індивідуальні шкафчики співробітників; Стійка офісна,кутова 1.1. Скаржник вважає, що умови тендерної документації містять вимоги, що суперечать та не відповідають вимогам діючого законодавства в частині визначеного Замовником предмету закупівлі. Відповідно до Порядку визначення предмету закупівлі, завтердженому Наказом Мінекономрозвитку №454 від 17.03.2016 р., предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник”, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі – Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого – десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої – восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Якщо під час здійснення замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов'язаної (пов'язаних) з поставкою товарів (зокрема послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів. Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 “Правила визначення вартості будівництва”, прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт”, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої – п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника. Так, при вирішенні питання щодо проведення будь-якої закупівлі, яку замовник має здійснити за процедурою, встановленою Законом «Про публічні закупівлі», окрім визначення певних умов щодо кваліфікації учасника, технічних характеристик предмета закупівлі, замовнику насамперед потрібно правильно визначити сам предмет закупівлі. При цьому предмет закупівлі — це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922). Разом з тим законодавець передбачив, що замовник визначає предмет закупівлі в порядку, встановленому Наказом Мінекономрозвитку №454 від 17.03.2016 р. (далі – Порядок). Як передбачено абзацом першим ч. 1 ст. 2 Закону від 25.12.15 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922, цей Закон застосовується до замовників (бюджетників) за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або і перевищує 200 тис. грн., а робіт – 1,5 млн грн. Отже, положення Закону застосовують до всіх закупівель товарів, що здійснюються замовником, за умови що вартість предмета закупівлі товару або товарів дорівнює або перевищує 200 тис. грн. Визначення понять «предмет закупівлі» і «товари» наведено в п. 18 і 32 ч. 1 ст. 1 Закону. Предмет закупівлі – це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Товари – це продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому та газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів. Послуга - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема, транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (згідно п. 17 ст. 1 Закону). Якщо під час здійснення закупівлі товару Замовник передбачив закупівлю супутньої послуги (з установки, доставки, монтажу даного товару тощо), то предметом закупівлі в даному випадку є товари, за умови, що вартість послуги не перевищує вартості самого товару. Роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (згідно п. 22 ст. 1 Закону). Так, згідно з Порядком предмет закупівлі робіт визначають за об’єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об’єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам’яток архітектури та містобудування. Також, відповідно до п. 3.12 розд. 3 ДБН А.2.2-3-2014 об’єкт будівництва — це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об’єкти інженерно-транспортної інфраструктури. Як передбачено п. 3.3 ДБН А.2.2-3-2014, будинок — це різновид будівлі, яка призначена, як правило, для проживання та обслуговування людей. Будівля — це різновид споруди, що складається з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для життєдіяльності людей та виробництва продукції (п. 3.1 ДБН А.2.2-3-2014). При цьому згідно з п. 3.22 ДБН А.2.2-3-2014 споруда — це штучно створений об’ємний, площинний або лінійний об’єкт, що має природні або штучні просторові межі, призначений для досягнення певних цілей. Комплекс (будова) — це сукупність будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об’єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об’єднаних цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією (п. 3.8 ДБН А.2.2-3-2014). При цьому, як передбачено п. 3.25 ДБН А.2.2-3-2014, частина будинку, будівлі, споруди — це визначена проектною документацією на реконструкцію або капітальний ремонт частина існуючого об’єкта, введеного в експлуатацію в установленому порядку. А лінійним об’єктом інженерно-транспортної інфраструктури вважають наземні, надземні або підземні лінійні об’єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо (п. 3.9 ДБН А.2.2-3-2014). ДБН А.2.2-3-2014 містить також визначення таких термінів, як «проектні роботи», «будівництво», «нове будівництво», «об’єкт виробничого призначення», «об’єкт невиробничого призначення», «реконструкція», «технічне переоснащення», «капітальний ремонт» тощо. Так, у залежності від предмета закупівлі, визначеного замовником відповідно до Порядку, придбання здійснюється шляхом застосування однієї з процедур, передбачених статтею 12 Закону, керуючись вартісними межами, встановленими у частині першій статті 2 Закону для товарів і послуг окремо. Скаржнику відомі положення ст.. 317 та 318 ГК України, та ст..839 ЦК України, однак враховуючи чітке визначення Замовником точного переліку медичного устаткування, меблів тощо, будь-який договір підряду на закупівлю та встановлення таких меблів, обладнання не є складовою частиною процесу будівництва відповідно до діючих норм ДСТУ та ДБН. В зв’язку з тим, що наведені у Додатку №3 до тендерної документації медичне устаткування, меблі та інвентар не є частиною будівельного устаткування, не відноситься до будівельних робіт чи пов’язаного із цим обладнання відповідно до діючих ДСТУ, ДБН, Скаржник вважає, що положення тендерної документації щодо необхідності надання Учасниками інформації та документів щодо наведеного вище медичного устаткування, меблів та інвентарю (п.6 розділу 3, Додаток №3) не відповідають вимогам діючого законодавства в частині визначеного Замовником предмету закупівлі, а отже підлягають виключенню. 1.2. Наведені вище вимоги щодо необхідності надання Учасниками інформації та документів щодо медичного устаткування, меблів та інвентарю (п.6 розділу 3, Додаток №3), є дискримінаційними та порушують права та охоронювані законом інтереси Скаржника. Так, Скаржник є профільним приватним підприємством, що спеціалізується на проведенні (виконанні) будівельних та пов’язаних з цим робіт. ПП «А С К» не є виробником, постачальником чи дистриб’ютором медичного устаткування, меблів та інвентарю. У Скаржника відсутній досвід в постачанні будь-якого медичного устаткування, меблів та інвентарю. Пошук, вибір та поставка такого обладнання, меблів не є складовою частиною профільної діяльності Скаржника, а отже встановлення Замовником таких критеріїв унеможливлює участь у тендері Скаржника. Поряд з цим згідно статті 1 Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. При цьому відповідно до частини третьої статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (стаття 22 Закону). Крім того, ураховуючи мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 3 Закону, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників. Таким чином, Скаржник вважає що у разі якщо замовником у розумінні Закону передбачено придбання додаткових послуг (поставка обладнання), така закупівля має здійснюватись відповідно до річного плану (додатку до нього) відповідно до вимог Закону, шляхом застосування однієї із процедур, передбачених статтею 12 Закону, керуючись вартісними межами, визначеними Законом. На підставі вищенаведеного Скаржник вважає, що передбачені Замовником умови тендерної документації в частині необхідності надання Учасниками інформації та документів щодо медичного устаткування, меблів та інвентарю (п.6 розділу 3, Додаток №3), є дискримінаційними та порушують основні принципи публічних закупівель щодо вільної конкуренції та недискримінації учасників. 2. Пунктом 6 розділу VI Замовником встановлено умову щодо надання забезпечення виконання договору, однак дана вимога юридично не відображена в проекті договору про закупівлю, що ускладнить процедуру його повернення учасником, після виконання даного договору. Відповідно до статті 26 Закону замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору. Відповідно до частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема: - проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов; - розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати). Відповідно до пункту 6 розділу VI Документації Замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Договір про закупівлю обов'язково супроводжується документом, що підтверджує внесення забезпечення виконання договору, яке має бути подане у формі платіжного доручення, завіреної підписом, печаткою учасника та обов’язково з відміткою банку про перерахування вказаних коштів. Разом з тим, проект договору не містить інформації про розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю. Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. У зв’язку в викладеним, Скаржник вважає, що дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. У відповідності до абз.1 ч.2 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. На підставі вищенаведеного, у відповідності до ст. 18 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду; 2. Зобов’язати Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації прибрати дискримінаційну вимогу та привести тендерну документацію у відповідність до вимог діючого законодавства, а саме - виключити положення документації щодо необхідності надання Учасниками інформації та документів щодо наведеного в документації медичного устаткування, меблів та інвентарю (п.6 розділу 3, Додаток №3). 3. Зобов’язати Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації прибрати дискримінаційну вимогу та привести тендерну документацію у відповідність до вимог діючого законодавства, а саме - доповнити проект договору розділом "Забезпечення виконання договору про закупівлю". ДОДАТКИ: 1. Копія квитанції про внесення плати за подання скарги до органу оскарження; 10.04.2020 Директор ПП «А С К» Лисиця Н.М.