У п.3 Розділу 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону вказано про час виконання аналогічного договору та про час видачі листа-відгуку.
При цьому вказано про час щодо аналогічного договору та листа-відгуку, а саме вказано про вимогу вказати щодо аналогічного договору та листа-відгуку:
«дату укладення та дату завершення виконання, який виконувався в 2018-2019 роках» та «учасники закупівлі повинні надати у складі тендерної пропозиції відсканований лист-відгук (рекомендаційний лист), що виданий не раніше дати оголошення Замовником даних торгів».
Таким чином учасники, які мають позитивні листи-відгуки (рекомендаційні листи) та досвід виконання великих проектів в будівництві об’єктів та виконання робіт за договорами виконувалися до та після 2018-2019рр. незаконно позбавлені права брати участь у закупівлі.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище умов.
За таких умов, з незалежних від учасника підстав Замовник може на власний розсуд визначити строк (час) виконання аналогічного договору та дату надання листа-відгуку (рекомендаційного листа), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, в тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною третьою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.
Такої позиції дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія), розглянувши щодо порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі (Рішення №4372- р/пк-пз від 06.03.2020).
Обмеження часу реалізації аналогічного договору та часу видачі (оформлення) листа-відгуку (рекомендаційного листа) жодними нормами України не обґрунтовано.
Вимоги щодо Тендерної документації вичерпно наведені у Ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Вимога часу виконання аналогічного договору та часу видачі листа-відгуку не є кваліфікаційним критерієм (пп.3) п.2 Ст.22 Закону) та не є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (пп.2) п.2 Ст.22 Закону) .
Враховуючи вищенаведене вимогу Замовника щодо дати укладання та завершення аналогічного договору та часу видачі (оформлення) листа-відгуку вважаємо дискримінаційною – просимо:
- усунути вищевказані вимоги щодо часу виконання аналогічного договору «в 2018-2019 роках»
- усунути вимогу щодо часу видачі (оформлення) листа-відгуку (рекомендаційного листа) «не раніше дати оголошення Замовником даних торгів».

У п.3.6.6. Тендерної документації Замовник вказав про «розроблений проект» наступним чином:
3.6.6. Учасники закупівлі у складі тендерної пропозиції зобов’язані подати гарантійний лист, що під час виконання робіт згідно розробленого проекту будуть неухильно дотримуватись діючих нормативних документів щодо охорони праці і промислової безпеки у будівництві.
У той же час, відповідно до рішення Замовника, а саме оперативного штабу з протидії розповсюдженню інфекції коронавірусу Хмельницької міської Ради прийоми громадян посадовцями міської влади (тобто Замовника) переведено в телефонний режим. (https://khm.gov.ua/uk/content/zavershylosya-zasidannya-operatyvnogo-shtabu-z-protydiyi-rozpovsyudzhennyu-infekciyi)
Тобто Учасник, який бажає прийняти участь у закупівлі Рішенням Замовника позбавлений права ознайомитись з «розробленим проектом» оскільки в телефонному режимі ознайомитись з «розробленим проектом» у будівництві – неможливо.
Відповідно Учасник позбавлений можливості ознайомитись з «розробленим проектом» не має теж можливості виконати Вимоги Тендерної документації, саме позбавлений можливості «подати гарантійний лист, що під час виконання робіт згідно розробленого проекту будуть неухильно дотримуватись діючих нормативних документів щодо охорони праці і промислової безпеки у будівництві.»
Крім цього неможливість ознайомлення порушує принцип «відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель» згідно Ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи вищенаведене, просимо забезпечити ознайомлення з розробленим проектом тпа розмістити його в електронній системі закупівель щодо відповідної закупівлі.

У п.3.5.4. вказано про відстань до 30 км. до бетонно-змішувального вузла (бетонно-змішувальної установки):
У зв`язку із застосуванням в ході технології будівництва залізобетонних монолітних конструкцій (Додаток 2 до тендерної документації) учасники закупівлі повинні мати власні:
« - бетонно-змішувальний вузол (бетонно-змішувальну установку), що розташований на відстані не більше 30 кілометрів від об’єкта будівництва. З цією метою учасники надають у складі тендерної пропозиції документи, що підтверджують право власності та довідку про місце розташування бетонно-змішувального вузла (бетонно-змішувальної установки) із зазначенням приблизної відстані до місця розташування (адреси) об’єкта будівництва.»
Таким чином учасники, які мають бетонно-змішувального вузла (бетонно-змішувальної установки), розташовану на відстані більше 30 км., незаконно позбавлені права брати участь у закупівлі.
Обмеження відстані до бетонно-змішувального вузла (бетонно-змішувальної установки) у 30 км жодними нормами України не обгрунтовано.
Немає жодних законних підстав для того, щоб встановлювати вимогу щодо розташування бетонно-змішувального вузла (бетонно-змішувальної установки) «на відстані не більше 30 кілометрів від об’єкта будівництва», оскільки неважливо якими засобами та де розміщеними Учасник виконає свої зобовязання з будівництва обєкту. Крім цього забезпечення бетонними сумішами може проводитись без обовязкового володіння бетонно-змішувальним вузлом (бетонно-змішувальною установкою)а шляхом поставки бетоної суміші за Договором поставки до місця розташування (адреси) об’єкта будівництва.
Щодо бетону діє лише ДСТУ Б В.2.7-176:2008, який не містить посилань на відстань (в км) чи час транспортування (в год. Чи хв.), а містить лише вказівку про якісні показники бетонної суміші при застосуванні.
У свою чергу якісні показники бетонної суміші перевіряються безпосередньо на будівельному майданчику та залежать від складу бетонної суміші в т.ч. пластифікаторів, температури транспортування та температури та вологості навколишнього середовища, атмосферних опадів та інших умов.
Поняття «30 км» вживається не як вимога щодо бетону та\або бетонно-змішувального вузла (бетонно-змішувальної установки) а як середня розрахункова величина у ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» де зазначено, що «Середні відстані перевезень наведені в Додатку В і становлять 30 км для міст і 80 км для сільської місцевості та селищ міського типу.»
Вимоги щодо Тендерної документації вичерпно наведені у Ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вимога щодо відстані у 30 км не є кваліфікаційним критерієм (пп.3) п.2 Ст.22 Закону) та не є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (пп.2) п.2 Ст.22 Закону) .
Враховуючи вищенаведене вимогу Замовника щодо розташування бетонно-змішувального вузла (бетонно-змішувальної установки) на відстані не більше 30 кілометрів від об’єкта будівництва вважаємо дискримінаційною.

У п.3.5.5. Тендерної документації вказано вимоги Замовника щодо трудових відносин з інженером-проектувальником.
При цьому у п.3.5.4. Тендерної документації Замовник також вимагає надати документ саме про трудові відносини – «оригінал або належним чином завірену копію трудового договору або наказу про прийняття на роботу, або витягу із трудової книжки»:

«В учасника має бути у штаті підприємства інженер-проектувальник з кваліфікаційним сертифікатом інженерно-будівельного проектування. В складі пропозиції необхідно надати копію діючого кваліфікаційного сертифіката інженера-проектувальника, а також для підтвердження трудових відносин з такою особою, обов’язково надати оригінал або належним чином завірену копію трудового договору або наказу про прийняття на роботу, або витягу із трудової книжки.»
Таким чином учасники, які співпрацюють з інженером-проектувальником на інших умовах, а саме на умовах договору підряду в т.ч. цивільно-правового характеру незаконно позбавлені права брати участь у закупівлі.
Обмеження співпраці з інженером-проектувальником саме у штаті Учасника, тобто на умовах трудових відносин жодними нормами України не обгрунтовано.
Немає жодних законних підстав для того, щоб встановлювати вимогу наявності у штаті інженера-проектувальника, оскільки неважливо на яких підставах Учасник співпрацює з інженером-проектувальником та виконує свої зобовязання з будівництва обєкту. Крім цього співпраця із інженером-проектувальником може проводитись наявності у штаті Учасника інженера-проектувальника а шляхом співпраці за Договором підряду в т.ч. цивільно-правового характеру.
Вимоги щодо Тендерної документації вичерпно наведені у Ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вимога щодо наявності у штаті Учасника інженера-проектувальника не є кваліфікаційним критерієм (пп.3) п.2 Ст.22 Закону) та не є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (пп.2) п.2 Ст.22 Закону) .
Враховуючи вищенаведене вимогу Замовника щодо наявності у штаті Учасника інженера-проектувальника вважаємо дискримінаційною.
Вимагаємо від Замовника:
- усунути вимогу (положення) Замовника щодо наявності виключно у штаті Учасника інженера-проектувальника та щодо підтвердження трудових відносин з такою особою як дискримінаційну
-внести зміни до Тендерної документації та передбачити можливість співпраці з інженером-проектувальником на умовах договору підряду в т.ч. на умовах договору цивільно-правового характеру та щодо підтвердження співпраці з такою особою шляхом надання копії відповідного договору.

У зв’язку з карантином та введенням надзвичайної ситуації з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 – учасники не мають фізичної можливості в особливих умовах самоізоляції та карантину готувати локальні кошториси так як це б було при звичайних умовах у офісі будівельної компаніії.
Враховуючи вищенаведене, а також значну кількість робіт з підготовки лише назв та різновидів та кодів робіт у кошторисах просимо:
- помістити в електронній системі закупівель відповідні кошториси у форматі Word або Excel або іншому з можливістю редагування (без вказання розцінок), які готувались Замовником або для Замовника на етапі проектування.

У п.3.5.4. Тендерної документації вказано вимоги Замовника про права власності Учасника:
-право власності на баштовий на кран
-право власності на опалубку (вертикальна та горизонтальна) для монолітного будівництва
-право власності на бетонно-змішувальний вузол (бетонно-змішувальну установку).

При цьому у п.3.5.4. Тендерної документації Замовник вимагає надання документу саме про право власності на вищевказане обладнання. :

Таким чином учасники, які мають вищевказане обладнання у володінні на інших правах ніж право власності, а саме у володінні на праві оренди (тимчасового платного користування), незаконно позбавлені права брати участь у закупівлі.
Обмеження володіння обладнанням виключного правом власності та дискримінація права оренди жодними нормами України не обгрунтовано.
Немає жодних законних підстав для того, щоб встановлювати вимогу щодо права власності, оскільки неважливо на якому праві (власності чи оренди) володіючи засобами Учасник виконає свої зобовязання з будівництва обєкту.
Вимоги щодо Тендерної документації вичерпно наведені у Ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вимога щодо виключно права власності на обладнання що використовується при будівельних роботах не є кваліфікаційним критерієм (пп.3) п.2 Ст.22 Закону) та не є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (пп.2) п.2 Ст.22 Закону) .
Враховуючи вищенаведене вимогу Замовника щодо права власності на баштовий на кран, на опалубку (вертикальна та горизонтальна) для монолітного будівництва, на бетонно-змішувальний вузол (бетонно-змішувальну установку) вважаємо дискримінаційною.
Вимагаємо від Замовника:
- усунути вимогу (положення) Замовника щодо права власності на баштовий на кран, на опалубку (вертикальна та горизонтальна) для монолітного будівництва, на бетонно-змішувальний вузол (бетонно-змішувальну установку) та щодо надання документів щодо права власності на вищевказане обладнання як дискримінаційну
- внести зміни до Тендерної документації та передбачити можливість права оренди (тимчасового користування) на баштовий на кран, на опалубку (вертикальна та горизонтальна) для монолітного будівництва, на бетонно-змішувальний вузол (бетонно-змішувальну установку) та можливість надання документів щодо права оренди на вищевказане обладнання.

У п.3.5.4. Тендерної документації вказано вимоги Замовника «щодо своєчасної поставки бетону» та про «вантажні бетонорозмішувачі» та «нотаріально завірений договір оренди автомобілів»:
«Крім того, для своєчасної поставки бетону до адреси об’єкта будівництва учасники повинні мати власні або орендовані автомобілі вантажні бетонорозмішувачі (мінімум – 2 од.). Для підтвердження чого учасники повинні надати документи, що підтверджують право власності або нотаріально завірений договір оренди автомобілів.».
Таким чином учасники, які мають Договора оренди але не завірені нотаріально, незаконно позбавлені права брати участь у закупівлі.
Також позбавлені праа участі у закупівлі Учасники, які мають укладені Договора перевезення бетонних сумішей та\або Договора поставки бетонних сумішей на будівельний майданчик будівництва.
Обмеження виключно договором оренди та виключно нотаріально завіреним договором та дискримінація права укладати ненотаріальні Договори оренди та дискримінація права укладати Договора поставки жодними нормами України не обгрунтовано.
Немає жодних законних підстав для того, щоб встановлювати вимогу щодо нотаріально завіреного договору оренди автомобілів оскільки володіючи автомобілями на підставі звичайного (не завіреного нотаріально) Договору оренди Учасник виконає свої зобовязання з будівництва обєкту.
Також Учасник може виконати свої зобовязання з будівництва обєкту маючи автомобілі у розпорядженні на підставі Договору перевезення або Договору поставки бетонних сумішей на будівельний майданчик будівництва.
Вимоги щодо Тендерної документації вичерпно наведені у Ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вимога щодо договру оренди в т.ч. нотаріально завіреного договору оренди автомобілів не є кваліфікаційним критерієм (пп.3) п.2 Ст.22 Закону) та не є інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (пп.2) п.2 Ст.22 Закону) .
Враховуючи вищенаведене вимогу Замовника щодо договору оренди та нотаріально завіреного договору оренди автомобілів вважаємо дискримінаційною.
Вимагаємо від Замовника:
- усунути вимогу (положення) Замовника щодо договору оренди та нотаріально завіреного договору оренди автомобілів як дискримінаційну.
- внести зміни до Тендерної документації та передбачити можливість надавати оригінал або копію Договору оренди (не завірений нотаріально) якщо такий договір укладено без участі фізичної особи та передбачити можливість забезпечення бетоном шляхом послуг перевезення через надання Договору на перевезення бетону та\або Договору поставки бетону. та передбачити можливість надання документів щодо права оренди автомобілів, що не нотаріально посвідчений.

У відповідь на вимогу про розміщення розробленого проекту в електронній системі закупівель Замовник неправильно повідомив про обмеження пов’язані з авторським правом на проект. Таким чином, укладаючи договір на проектування Замовник штучно незаконно обмежив права Учасників закупівлі ознайомлюватись фактично з Технічною документацією.
Закон України “Про авторське право та суміжні права” передбачає, що автору належать особисті немайнові та майнові права на об’єкт авторського права.
Однак відповідно до п.7 Ст.15 Закону України “Про авторське право та суміжні права” твір законним чином введено у цивільний обіг шляхом їх першого продажу в Україні, то допускається їх повторне введення в обіг шляхом продажу, дарування тощо без згоди автора.
Таким чином, посилання Замовника як субєкта власних повноважень на ніби-то неможливість надання проекту є незаконним, оскільки проект виконано на державні кошти та в публічних цілях організації будівництва в т.ч. шляхом проведення публічної закупівлі.
Замовник теж передає проектну документації Учаснику тендеру який буде переможцем, що суперечить логіці відмови Замовника у наданні проектної документації.
У п.3.6.6. Тендерної документації Замовник вказав про «розроблений проект» наступним чином:
3.6.6. Учасники закупівлі у складі тендерної пропозиції зобов’язані подати гарантійний лист, що під час виконання робіт згідно розробленого проекту будуть неухильно дотримуватись діючих нормативних документів щодо охорони праці і промислової безпеки у будівництві.
Це положення Тендерної документації передбачає ознайомлення Учасником з «розробленим проектом». Після чого Учасник матиме змогу підготувати відповідний Гарантійний лист, про те, що:
«виконання робіт згідно розробленого проекту будуть неухильно дотримуватись діючих нормативних документів щодо охорони праці і промислової безпеки у будівництві».
Відповідно йдеться не про абстрактне дотримання діючих нормативних документів щодо охорони праці і промислової безпеки у будівництві взагалі, що є зрозумілим, а про саме дотримання діючих нормативних документів щодо охорони праці і промислової безпеки у будівництві згідно конкретного розробленого проекту.
Замовник не розмістив розроблений проект на електронній системі закупівель, відтак єдиною можливістю ознайомлення є ознайомлення у приміщенні Замовника.
У той же час, відповідно до рішення Замовника, а саме оперативного штабу з протидії розповсюдженню інфекції коронавірусу Хмельницької міської Ради прийоми громадян посадовцями міської влади (тобто Замовника) переведено в телефонний режим. (https://khm.gov.ua/uk/content/zavershylosya-zasidannya-operatyvnogo-shtabu-z-protydiyi-rozpovsyudzhennyu-infekciyi)
Тобто Учасник, який бажає прийняти участь у закупівлі Рішенням Замовника позбавлений права ознайомитись з «розробленим проектом» оскільки в телефонному режимі ознайомитись з «розробленим проектом» у будівництві – неможливо.
Таким чином Учасник позбавлений можливості ознайомитись з «розробленим проектом» не має теж можливості виконати Вимоги Тендерної документації, саме позбавлений можливості «подати гарантійний лист, що під час виконання робіт згідно розробленого проекту будуть неухильно дотримуватись діючих нормативних документів щодо охорони праці і промислової безпеки у будівництві.»
Також неможливість ознайомлення порушує принцип «відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель» згідно Ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи вищенаведене, просимо забезпечити ознайомлення з розробленим проектом та розмістити його в електронній системі закупівель щодо відповідної закупівлі.