Тендерна документація закупівлі складена з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, містить незаконні дискримінаційні вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Зважаючи на це, Тендерна документація потребує внесення змін в частині виключення дискримінаційних умов з метою усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, допущених Замовником у Тендерній документації.
Окремі умови Тендерної документації порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: недискримінація учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Відповідно до додатку 2 Тендерної документації:
Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Ч.2 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовний встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Законодавством передбачено кваліфікаційний критерій, що може встановлюватися Замовником, - досвід виконання аналогічного договору (з документальним підтвердженням).
Документальним підтвердженням досвіду виконання робіт є укладений договір підряду та акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), якими оформлюються роботи, належним чином виконані підрядником та прийняті замовником.
Тому вимоги Замовника в оскаржуваній закупівлі стосовно надання копій аналогічного договору, актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) є цілком обґрунтованими і законними для встановлення відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність досвіду виконання аналогічного договору».
При цьому, ЗУ «Про публічні закупівлі» не передбачає вимог чи обмежень стосовно відсотку, ступеню чи етапу виконання аналогічного договору, не містить жодних умов стосовно 85%.
Стаття 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та інші його норми в підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів не встановлюють кваліфікаційні критерії щодо обсягів виконаних робіт та періодів, в які повинні були виконуватися дані роботи. Зазначеною умовою Замовник встановлює додаткові, не обумовлені у Законі обмеження щодо відсотку виконання (фактично – вартості виконаних робіт), що мали бути виконані учасником.
Вказані положення тендерної документації штучно звужують конкуренцію, призводять до дискримінації потенційних учасників.

Замовником жодним чином не обґрунтовано, не надано розрахунків стосовно обмеження відсотку виконання договору. Тому незаконним є позбавлення потенційного учасника можливості підтвердити свій досвід аналогічним договором з відсотком виконання менше 85%.
Вимоги, встановлені Замовником, є необгрунтованими та дискримінаційними, що порушує принципи об’єктивності і неупередженості Замовника, недискримінації учасників.

Ціна договору підряду не відображає ступінь його виконання або невиконання. На ціну і суму виконання договору підряду впливає багато факторів: можливість виконавця надати послуги за меншу вартість (що є метою проведення закупівлі – принцип «максимальної економії»), термін, на який укладено договір, наявність фінансування, сезонні та погодні обставини виконання робіт, зміни та уточнення проектних рішень, поява додаткових робіт тощо. При цьому така обставина, як наявність фінансування, в жодній мірі не залежить від виконавця, але напряму впливає на саму можливість виконання робіт.
Таким чином, підтвердженням виконання Договору та наявності у учасника досвіду є саме підписання сторонами актів приймання виконаних робіт, за якими замовник приймає виконані роботи.

Крім того, кожен вид робіт, передбачених до виконання договором підряду, має обумовлену кошторисом кількість та вартість. Вартість одиниці різних видів робіт може бути суттєво різною, в залежності від складності, трудомісткості конкретного виду робіт, потреби в механізмах, ресурсах тощо. Таким чином показник вартості виконаних робіт жодним чином не відображає відсоток фізичного фактичного виконання договору. Тобто при відсотку вартості виконаних робіт, наприклад, 50% може відповідати виконання 70% фізичних обсягів робіт за договором.

За договорами підряду Замовник має право уточнювати обсяг фінансування на відповідний період з урахуванням наявного бюджетного фінансування. Тобто на початку кожного календарного року, зазвичай Сторонами укладається відповідна додаткова угода, за якою затверджувався обсяг фінансування на поточний рік. Підрядник отримує фінансування робіт виключно в межах такої затвердженої суми.
Таким чином, навіть якщо підрядник технічно та організаційно готовий виконувати більший обсяг робіт за поточний рік, він обмежується наявністю бюджетного фінансування. На цю обставину підрядник не має жодного впливу.

Також слід зазначити, що сума виконання робіт за аналогічним договором учасника може у кілька разів перевищувати очікувану вартість закупівлі. оголошеної замовником, і при цьому відсоток виконання аналогічного договору буде меншим за 85%

Встановлений замовником відсоток виконання 85% є необґрунтованим, безпідставним та таким, що порушує права та законні інтереси скаржника.

У зв’язку з вищевикладеним, просимо привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства та усунути дискримінаційну умову щодо виконання аналогічного договору не менше, ніж на 85% від загальної ціни договору.

П. 16.5 проекту Договору підряду на виконання робіт (додаток 6) передбачено, що «Відповідно до приписів п.1 ст. 634 Цивільного Кодексу України зазначений договір є договором приєднання».

Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Такий засіб визначення змісту господарських договорів використовується суб'єктами господарювання для економії часу при наданні однотипних послуг, робіт, використання однотипних схем реалізації товарів. Використання конструкції договору приєднання виключає переддоговірний етап ведення переговорів (особисті зустрічі, обмін листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо). Проформа (стандартна форма) договору приєднання розробляється оферентом самостійно, відповідно акцепт договору приєднання може бути здійснений тільки шляхом беззастережного приєднання.
Якщо ж під час укладення договору стороні, яка приєднується, вдалося наполягти на зміні змісту окремих договірних умов або на включенні у договір додаткових умов, то такий договір уже не може кваліфікуватися як договір приєднання, відповідно на самі договірні відносини вже не поширюється дія норм про договір приєднання.
Слід зазначити, що на даний час замовником розроблено та оприлюднено проект договору, який не містить однієї з істотних умов договору підряду, передбачених ст. 318 Господарського Кодексу України, а саме - вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт). Договірна ціна робіт буде запропонована учасниками в ході електронного аукціону. Таким чином, вже після оприлюднення проекту договору в нього буде внесено зміни змісту окремих умов (договірної ціни) на вимогу підрядника. Договір уже не може кваліфікуватися як договір приєднання, відповідно на самі договірні відносини вже не поширюється дія норм про договір приєднання.
Зважаючи на викладене вище, просимо привести проект Договору підряду на виконання робіт (додаток 6) у відповідність до вимог чинного законодавства та виключити положення про договір приєднання.