Рішення замовника: Вимога відхилена

Тендерний комітет Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Луганський регіональний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» детально розглянув Ваше звернення від 03.03.2020р., щодо можливого встановлення в тендерних документаціях дискримінаційних та надмірних вимог під час проведення відкритих торгів на закупівлю фармацевтичної продукції (номер закупівлі в електронній системі за № UA-2020-02-28-000974-c), та повідомляє наступне:
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII із змінами і доповненнями (далі – Закон).
Абзацом 4 частини першої статті 3 Закону визначено, що одним із принципів здійснення державних закупівель є недискримінація учасників.
Частиною другою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому, частиною третьою вищевказаної статті встановлено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Із вищенаведеного вбачається, що стаття 22 Закону містить обов’язковий перелік інформації для включення до документації конкурсних торгів, який не є виключним. Тому, перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеній вимозі, визначається замовником самостійно з дотриманням законодавства та принципів, установлених статтею 3 Закону.
Відповідно до висновків МІНІСТЕРСТВА ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ (уповноваженого органу) за результатами здійснення моніторингу державних закупівель в порядку статті 8 Закону, вимоги документації конкурсних торгів не відповідають принципам здійснення закупівель, встановленим статтею 3 Закону, якщо вони ставлять учасників в нерівні умови та можуть призвести до штучного обмеження участі у процедурі закупівлі потенційних учасників (лист № 3302-06/37708-07 від 22.11.2016р.).
Таким чином, тендерна документація розробляється замовником з дотриманням вимог Закону, зокрема ст.ст. 3, 22 Закону, та керуючись наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 р. N 680 "Про затвердження примірної тендерної документації".
Згідно наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України 17.03.2016 №454, із змінами «Про затвердження порядку визначення предмета закупівлі», предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та на основі національного класифікатора України ДК021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі – Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги, а лікарські засоби – за показником третьої цифри із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (МНН).
Окремо відзначаємо, що Тендерній документації публічної закупівлі вказується, що усі посилання у Додатку 1 до Документації на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, вважати такими, що містять вираз "або еквівалент".
Еквівалентом лікарського засобу в розумінні даної тендерної документації є лікарський засіб, діюча речовина якого (міжнародна назва), дозування, форма випуску, концентрація та інші стандартні характеристики абсолютно співпадають з біологічними, токсикологічними,фармацевтичними та терапевтичними властивостями препарату. Тобто тим самим Замовник надає можливість у приймати участь в публічній закупівлі усім потенційним учасникам закупівлі без прив’язки до конкретного виробника чи торгової марки предмету закупівлі, а тому тендерна документація складена у повній відповідності до положень Закону України «Про публічні закупівлі», інших підзаконних нормативних актів та у чіткому дотримані рекомендацій уповноважених органів.
Встановлення в тендерній документації обов'язку щодо надання учасниками гарантійного листа виробника у якому визначено, що виробник або його офіційний представник підтверджує можливість закупівлі цих торгів у кількості, із строками придатності та в терміни, визначені цією документацією та пропозицією учасника торгів, не ставить учасників в нерівні умови та не може призвести до штучного обмеження участі у процедурі закупівлі потенційних учасників, оскільки стосується всіх учасників торгів, а тому не порушує принципів здійснення закупівель, встановлених статтею 3 Закону, так як представником вважається юридична особа, яка діє в інтересах іншої особи, тобто комерційним представництвом вважають розповсюдження, реалізацію та рекламування продукції на користь третьої особи. Тобто, в кожного з виробників є декілька представництв, дистриб’юторів та інших осіб, що здійснюють комерційну діяльність та діють в його інтересах. Одним з принципів здійснення державних закупівель відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» є максимальна економія та ефективність. Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 43 ГК України, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Отже, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі у відкритих торгах виробників, посередників, фізичних осіб підприємців, торговців товарами, в той же час виробники товарів не обмежені в можливості здійснювати торгівлю іншими товарами.
Тому, незрозуміло яким чином умова тендерної документації щодо надання оригінал гарантійного листа від постачальника або офіційного представництва виробника, яким підтверджується повноваження учасника та можливість постачання товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у необхідній кількості, якості, зі строками придатності та в необхідні терміни, що буде вітатися при розгляді тендерної пропозиції дискримінує та позбавляє права подати тендерну пропозицію.
Внесення такої вимоги до документації є соціально обгрунтованим, адже неналежне виконання або розірвання договору поставки лікарських засобів з вини постачальника може призвести до негативних наслідків та загрози здоров’я пацієнтів.
Наголошуємо, що з метою запобігання закупівлі фальсифікатів, лікарських засобів сумнівного походження, Замовником у п. 2 Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції оригінал гарантійного листа від постачальника або офіційного представництва виробника, яким підтверджується повноваження учасника та можливість постачання товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у необхідній кількості, якості, зі строками придатності та в необхідні терміни, що буде вітатися при розгляді тендерної пропозиції.
У зв’язку із ситуацією, що склалася на фармацевтичному ринку, є вірогідність поставки фальсифікованої неякісної продукції. Надання вищезазначеного гарантійного листа підтверджує можливість постачання оригінального товару, а також визначення спроможності Учасниками поставити товар у кількості, в асортименті, зі строками придатності та в терміни, визначені Тендерною документацією. Отримання/надання гарантійного листа є звичайною та поширеною практикою, зокрема, при закупівлі фармацевтичної продукції, яка застосовується для уникнення постачання фальсифікованих, неякісних або підроблених (неоригінальних) лікарських засобів, чи постачання не в повному обсязі та з порушенням термінів. Слід зазначити, що виробники лікарських засобів, медичних препаратів, як вітчизняні так і іноземні, їх офіційні представники зацікавлені у продажі своїх товарів через надійних партнерів, в укладенні з ними відповідних договорів та наданні гарантій щодо належного виконання своїх зобов’язань у майбутньому. Гарантійні листи від постачальника або офіційного представництва виробника, яким підтверджується повноваження учасника та можливість постачання товару, який є предметом закупівлі цих торгів, у необхідній кількості, якості, зі строками придатності та в необхідні терміни гарантують в подальшому виконання Учасником умов договору взятих на себе зобов’язань на 100%. Крім того, маємо негативні прецеденти у свої роботі, коли Учасник-переможець, не виконував свої обов’язки вчасно та у повному обсязі, посилаючись на нестабільну роботу виробників.
Таким чином, виробники чи їх офіційні представники на практиці не застосовують жодних обмежень щодо видачі гарантійних листів особам, які бажають реалізовувати їх продукцію.
Закон не зобов’язує Замовника проводити аналіз наявності або відсутності товару з такими характеристиками у одного чи декількох постачальників. Неспроможність будь-якого потенційного постачальника поставити товари, яких потребує Замовник не є ознакою дискримінації.
Наголошуємо, що вимога про надання гарантійних листів не є порушенням законодавства України у сфері публічних закупівель та не створює дискримінаційних умов і перешкод для участі в процедурі закупівлі жодному з потенційних учасників, які насправді мають можливість гарантовано поставляти якісні лікарські засоби, що є предметом зазначеної закупівлі.
Крім того, це обумовлене неодноразовим надходженням розпоряджень Державної служби з лікарських засобів щодо вилучення з обігу неякісних лікарських засобів, на підставі викладеного вимога щодо надання Учасниками гарантійного листа від постачальника або офіційного представництва виробника, є необхідною з метою унеможливлення участі недобросовісних учасників та закупівлі товарів не відповідної якості. Раціональне використання бюджетних коштів полягає у закупівлі якісних товарів з відповідними характеристиками та за найвигіднішу ціну.
Таким чином, замовник не порушив жодної вимоги діючої законодавчої та нормативної бази, відповідно, відсутні жодні підстави для внесення змін до тендерної документації.