Тендерним комітетом Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради 12.02.2020 року оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію на закупівлю – «ДК 021:2015 – 15110000-2 М'ясо, очікувана вартість закупівлі складає 2 085 000,00 грн. (з ПДВ), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-02-12-001796- с. Відповідно до абзацу першого частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Отож, ця скарга подана з дотриманням строків, встановлених частиною другою статті 18 Закону. Обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси суб’єкта оскарження: Відповідно до статті 3 «Принципи здійснення закупівель» Закону передбачено, що одним із принципів є недискримінація учасників. Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Проте, всупереч нормам чинного законодавства у сфері публічних закупівель, Замовником було оприлюднено тендерну документацію, яка містить дискримінаційні умови, що унеможливлюють участь Скаржника у закупівлі, що обґрунтовується наступним: І. Підпунктом 3.1 пункту 3 Додатку 1 Тендерної документації встановлені наступні вимоги до аналогічного договору: 1. Сума за аналогічним договором має бути не меншою ніж 200000,00 грн. (двісті тисяч грн. 00 коп.); 2. Предметом постачання за аналогічним договором має бути виключно м'ясо (код ЄЗС ДК 021:2015 15110000-2 М'ясо – відповідно до вимог Порядку визначення предмету закупівлі); 3. Аналогічний договір має бути повністю виконаним, що підтверджується наданням звіту про виконання договору розміщеним на веб-порталі Уповноваженого органу. Скаржник є суб’єктом господарювання, зареєстрований як оператор ринку відповідно до норм чинного законодавства України, має всі необхідні документи і провадить діяльність з постачання продуктів харчування (в тому числі м’яса). Скаржник має досвід виконання договір з постачання продуктів харчування ( у тому числі м’яса). Скаржник виявив намір взяти участь у оскаржуваній процедурі закупівлі, однак дані умови не дозволяють взяти участь у закупівлі, оскільки: 1. Частиною першою статті 16 Закону передбачений кваліфікаційний критерій про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Закон не передбачає встановлення будь-яких обмежень стосовно суми такого договору. Окрім того, вищевказаний кваліфікаційний критерій встановлюється саме для того, щоб замовник мав змогу пересвідчитись, що учасники, подають свої тендерні пропозиції, мають досвід виконання аналогічного договору, у даному випадку – досвід з постачання продуктів харчування, а саме: м’яса. Скаржник має аналогічні договори, однак їх сума менша ніж 200 000,00 гривень, отже умова стосовно того, що сума аналогічного договору повинна бути не меншою 200 000,00 грн. є дискримінаційною по відношенню до Скаржника. Сума договору ніяким чином не впливає на наявність самого досвіду виконання аналогічних договорів, яким і володіє Скаржник, що документально підтверджується (договір додається). 2. У скаржника наявний досвід виконання договору з постачання товару, що є предметом цієї закупівлі, а саме м’яса (договір додається до цієї скарги). Постачання м’яса здійснювалося згідно договорів (Договір поставки від 07.09.2019 №8/19) разом з іншими продуктами харчування. Отже, у аналогічному договорі скаржника міститься інформація про постачання й інших, разом з м’ясом, продуктів харчування. Чинним законодавством не встановлено умов, що суб’єкти господарської діяльності повинні підписувати окремі договори на кожен вид продуктів харчування. Такі суб’єкти є вільні у виборі контрагента та на власний розсуд укладають договори з постачання продуктів харчування, зазначаючи необхідний перелік таких продуктів. Отож умова тендерної документації, стосовно того, що предметом постачання за аналогічним договором має бути виключно м'ясо є дискримінаційною по відношенню до скаржника. Наявність досвіду виконання аналогічного договору, предметом якого є постачання продуктів харчування, у тому числі м’яса – є достатнім підтвердженням відповідності встановленою кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору Стосовно коду ЄЗС: суб’єкт господарювання має право укладати договори з будь якими контрагентами (як державними, так і недержавними). При цьому, взагалі не зобов’язаний враховувати вимоги щодо Порядку визначення предмету закупівлі при укладанні договору, крім випадків, коли такі договори укладаються з розпорядниками бюджетних коштів лише в межах здійснення публічних закупівель. Тобто, якщо скаржник уклав договір на постачання продуктів харчування з приватною організацією/іншим контрагентом - не розпорядником бюджетних коштів, без проведення торгів, він не зобов’язаний визначати предмет договору відповідно до Єдиного закупівельного словника та вимог Порядку визначення предмету закупівлі. Замовник не має права встановлювати будь яких вимог до змісту договорів, укладених учасниками у минулому, зокрема вказувати як має бути визначений предмет договору. Враховуючи вищевикладене, встановлена замовником умова тендерної документації стосовно того, що Предметом постачання за аналогічним договором має бути виключно м'ясо (код ЄЗС ДК 021:2015 15110000-2 М'ясо – відповідно до вимог Порядку визначення предмету закупівлі) є дискримінаційною по відношенню до скаржника, і унеможливлює Скаржнику взяти участь у даній процедурі закупівлі. 3. Також слід зазначити, що умова щодо надання звіту про виконання договору, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу, як підтвердження повного виконання аналогічного договору є дискримінаційною по відношенню до Скаржника. Закон передбачає, що формування та оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу звіту про виконання договору стосується лише договорів, що укладені за результатами відкритих торгів. У Скаржника наявний договір, укладений з замовником, який не зобов’язаний для укладення договору проводити процедуру закупівлі, та публікувати звіт про виконання такого договору на веб-порталі Уповноваженого органу. Документальним підтвердженням повного виконання такого договору є, зокрема, акт приймання-передачі поставленого товару, підписаний сторонами цього договору. Замовник не має права вимагати надання учасниками аналогічних договорів, які були укладені виключно за результатами проведення торгів та оприлюднення звітів про їх виконання на веб-порталі Уповноваженого органу, оскільки така умова дискримінує потенційних учасників закупівлі, зокрема й Скаржника. Враховуючи вищевикладене, просимо зобов’язати замовника привести тендерну документацію у відповідність до вимог Закону, прибравши дану дискримінаційну умову а саме: умову щодо надання звіту про виконання договору, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу, як підтвердження повного виконання аналогічного договору. ІІ. Підпунктом 1.2 пункту 1 Додатку 1 Тендерної документації встановлена умова щодо подання учасниками: «свідоцтва про право власності, договору купівлі-продажу, міни, дарування, оренди щодо права володіння та/або користування вказаними у довідці цілісним майновим комплексом або будівлями та спорудами, у разі їх наявності». Скаржник має складське приміщення, що залучається для зберігання продуктів харчування та використовує його на підставі договору суборенди. Дана умова тендерної документації є дискримінаційною по відношенню до Скаржника, оскільки передбачає різні форми укладання договорів на користування цілісним майновим комплексом або будівлями та спорудами, окрім договору суборенди. Така форма укладення договору, як договір суборенди, прямо визначена цивільним кодексом України і надання такого договору у складі тендерної пропозиції буде прямим підтвердженням законних підстав використання такого приміщення. Просимо зобов’язати замовника привести тендерну документацію у відповідність до вимог Закону та прибрати вищевказану дискримінаційну умову шляхом доповнення переліку документів, що визначають право володіння та/або користування цілісним майновим комплексом або будівлями та спорудами, договором суборенди. ІІІ. Додатком 4 тендерної документації встановлено умову: «в разі оренди або найму або позики складських приміщень для підтвердження надати копії договорів оренди або найму, або позики, що є дійсними на рік постачання, або документ, що підтверджує право власності на приміщення, які залучаються для зберігання продуктів харчування» Скаржник має складське приміщення, що залучається для зберігання продуктів харчування та використовує його на підставі договору суборенди, що є дійсним на рік постачання. Дана умова тендерної документації є дискримінаційною по відношенню до Скаржника, оскільки передбачає різні форми укладання договорів на користування складськими приміщеннями, окрім договору суборенди. Така форма укладення договору, як договір суборенди, прямо визначена цивільним кодексом України і надання такого договору у складі тендерної пропозиції буде прямим підтвердженням законних підстав використання такого приміщення. Просимо зобов’язати замовника привести тендерну документацію у відповідність до вимог Закону та прибрати вищевказану дискримінаційну умову шляхом доповнення переліку документів, що визначають право володіння та/або користування складськими приміщеннями, договором суборенди. Зважаючи на вищевикладені факти закладення замовником дискримінаційних умов у тендерній документації та пряме порушення вимог частини четвертої статті 22 Закону, на підставі статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Товариство з обмеженою відповідальністю «Даяна-С» просить: 1.Прийняти скаргу до розгляду. 2.За результатами розгляду скарги прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі, вчинених тендерним комітетом замовника, та зобов’язати Замовника привести тендерну документацію у відповідність до вимог Закону, прибравши вищевказані дискримінаційні умови, шляхом внесення змін до тендерної документації у процедурі закупівлі «ДК 021:2015 15110000-2 М'ясо », оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-02-12-001796-с.