Рішення замовника: Вимога не задоволена

Уповноважена особа розглянув Вашу вимогу UA-2020-01-30-003819-c.b1 від 03.02.2020 р. (далі – Вимога) про внесення змін до тендерної документації та за результатами розгляду повідомляє наступне.

1) Відповідно до вимоги п.п. 5.3.2. п. 5 Розділу 3 тендерної документації вимагаються Позитивні листи-відгуки від контрагентів, зазначених в довідці, не більше двадцятиденної давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій. Відгук повинен бути адресований замовнику та бути належно оформлений (містити вихідний номер та дату) із зазначенням дати і номера договору (на який надано відгук), предмета та суми договору та інформації про належне (не належне) виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.
Вимога містить прохання про повне виключення зазначеного вище положення п.п. 5.3.2. п. 5 Розділу 6 тендерної документації з огляду на те, що лист-відгук є необов’язковим документом у господарській діяльності і його вимагання від контрагента за договором нічим не передбачено.
Уповноважена особа не погоджується з таким твердженням з огляду на наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Замовником у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено декілька кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Одним із способів підтвердження відповідності учасників критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору є надання позитивних листів-відгуків від контрагентів, передбачених п.п. 5.3.2. п. 5 Розділу 3 тендерної документації.
Лист-відгук щодо виконання учасником аналогічних предметові закупівлі договорів від контрагента є єдиним документом, що надає можливість підтвердити виконання учасником таких в повному обсязі, якісно та своєчасно Листи-відгуки надають підтвердження стосовно можливостей та репутації учасника як надійного та кваліфікованого учасника та постачальника товарів.
Якщо учасник своєчасно та якісно виконував свої зобов’язання за попередніми договорами із іншими контрагентами, то отримання відгуків для такого учасника абсолютно не буде неможливим. Водночас, вимогу п.п. 5.3.2. п. 5 Розділу 3 тендерної документації не зможе виконати саме той учасник, який недобросовісно виконував договірні зобов’язання.
Отже, Замовник діяв у межах норми ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тому вважаємо вимогу про усунення п.п. 5.3.2. п. 5 Розділу 3 тендерної документації необґрунтованою та недоведеною щодо неможливості її виконання, а також такою, що може завдати Замовнику значних негативних наслідків на стадії виконання Договору про закупівлю.

2) Відповідно до вимоги п. 1 Розділу 3 тендерної документації на вимогу Закону України «Про захист персональних даних» Учасник повинен надати в складі пропозиції згоду (лист в довільній формі) на обробку персональних даних осіб учасника персональні дані, яких містяться у складі поданої тендерної пропозиції. В листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначена інформація щодо персональних даних, а саме: прізвища, ім’я та по-батькові особи, місця проживання, ідентифікаційного код та паспортних даних (серія, №, ким і коли виданий).
Вимога містить прохання про повне виключення положення щодо надання згоди на обробку персональних даних п. 1 Розділу 3 тендерної документації з огляду на те, що вимога є дискримінаційною, тендерна документація не містить чітко та зрозуміло сформульованої мети обробки персональних даних, переліку дій, яких передбачатиме обробка персональних даних, переліку осіб, яким можуть бути передані персональні дані, з якою метою, на яких підставах, і працівники зазнають втручання в особисте життя.
За результатом розгляду цієї частини Вимоги уповноважена особа повідомляє наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно із ч. 2 ст. 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження.
Положенням п. 1 Розділу 3 тендерної документації передбачено зазначення у згоді на обробку персональних даних інформації про прізвища, ім’я та по-батькові особи, місця проживання, ідентифікаційного код та паспортних даних. Зазначене не відноситься у розумінні ч. 2 ст. 11 Закону України «Про інформацію» до конфіденційної інформації про фізичну особу.
Нормою п. 5 ст. 6 Закону України «Про захист персональних даних» встановлено, що обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб'єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про захист персональних даних» підставами для обробки персональних даних є згода суб’єкта персональних даних на обробку його персональних даних.
Таким чином, Замовником на вимогу п. 1 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про захист персональних даних» встановлено вимогу п. 1 Розділу 3 тендерної документації щодо надання згоди на обробку персональних даних осіб учасника, персональні дані, яких містяться у складі поданої тендерної пропозиції.
Без надання такої згоди Замовник не матиме права оброблювати персональні дані осіб учасника, персональні дані, яких містяться у складі тендерної пропозиції, що унеможливить перевірку такої пропозиції на відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.
Отже, Замовником при встановленні вимоги п. 1 Розділу 3 тендерної документації дотримано вимог, передбачених ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та Законом України «Про захист персональних даних». Таким чином, вимога про усунення п. 1 Розділу 3 тендерної документації є необґрунтованою та загалом незаконною.

3) Положенням п. 6 Розділу 5 тендерної документації передбачено, що Учасник у складі пропозиції повинен надати первинну заяву про отримання ліцензії з усіма додатками, та платіжне доручення з відміткою банку про сплату за отримання ліцензії а також надати останні зміни даних в документах, що мають додаватись до заяви про отримання ліцензії, які були надані НКРЕКП.
У Вимозі міститься прохання вилучити зазначену вище вимогу, оскільки вона незаконна, та ці документи учасник віддає реєстратору при поданні заяви.
Повідомляємо, що відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», здобувач ліцензії подає до органу ліцензування заяву про отримання ліцензії за визначеною ліцензійними умовами формою.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» право на здійснення виду господарської діяльності, на який отримано ліцензію, може переходити від ліцензіата, що був фізичною особою - підприємцем, до іншої фізичної особи, яка є її спадкоємцем. Така ліцензія ліцензіата підлягає у місячний строк переоформленню органом ліцензування на ім'я спадкоємця з дати набуття ним такого права, за умови відповідності спадкоємця вимогам відповідних ліцензійних умов. У разі виникнення такої підстави для переоформлення ліцензії спадкоємець зобов'язаний протягом місяця подати до органу ліцензування заяву про переоформлення ліцензії та документи (їх копії (фотокопії), засвідчені спадкоємцем), що підтверджують наявність підстав для переоформлення ліцензії.
У разі звуження ліцензіатом провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, на певну частину він подає до органу ліцензування заяву про звуження провадження ним цього виду господарської діяльності, в якій зазначає таку частину виду господарської діяльності, до якої він звузив провадження цього виду господарської діяльності. На підставі такої заяви орган ліцензування протягом п'яти робочих днів з дати її надходження приймає рішення про звуження провадження ліцензіатом виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
НКРЕКП не видає ліцензії у паперовій формі, тому належним підтвердженням наявності в учасника ліцензії на здійснення діяльності, що є предметом закупівлі, відповідно до чинного законодавства та вимог тендерної документації є постанова НКРЕКП про видачу ліцензій. Однак, у разі переоформлення, розширення чи звуження ліцензії інформація про це не буде відображена у постанові НКРЕКП про видачу ліцензії. Тому, з метою уникнення відмінності чи неузгодженості інформації у постанові НКРЕКП про видачу ліцензій з інформацією про фактичне право учасника на здійснення конкретних видів господарської діяльності, враховуючи законодавчі можливості зміни інформації у ліцензії на підставі подання заяв з видачі (переоформлення, розширення, звуження) ліцензії, Замовником встановлено вимогу п. 6 Розділу 5 тендерної документації.
Отже, вимога надання первинної заяви про отримання ліцензії з усіма додатками, а також останні зміни даних в документах, що мають додаватись до заяви про отримання ліцензії, які були надані НКРЕКП, є законною, спрямованою на встановлення достовірної інформації про наявність в учасника права на здійснення конкретних видів господарської діяльності, що передбачає предмет закупівлі.
Відповідно до ст. 14 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» за видачу ліцензії справляється разова плата в розмірі одного прожиткового мінімуму, виходячи з розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що діє на день прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, якщо інший розмір плати не встановлений законом.
Документом, що підтверджує внесення плати за видачу (розширення) ліцензії, є копія платіжного доручення з відміткою банку.
Несплата за видачу ліцензії у строк не пізніше десяти робочих днів з дня оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП рішення про видачу ліцензії є підставою для прийняття рішення НКРЕКП про анулювання ліцензії.
Таким чином, надання у складі тендерної пропозиції учасника платіжного доручення з відміткою банку про сплату за отримання ліцензії є підтвердженням того, що ліцензія не анульована та є чинною.
Підсумовуючи повідомляємо, що вимога вилучення положення п. 6 Розділу 5 тендерної документації про надання первинної заяви, платіжного доручення та змін даних в документах, що мають додаватись до заяви про отримання ліцензії, є законною, не порушує права потенційних учасників та жодним чином не дискримінує їх, оскільки ці документи є у всіх суб’єктів господарювання, які отримали ліцензію.

Уповноважена особа М.Й. Софілканич