Відповідь замовника на пояснення

Дата: 2020-03-24 18:55:21

пояснення на запит

ПОЯСНЕННЯ
Моніторинг до закупівлі Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси
(UA-2020-01-28-001778-c)
23.03.2020 15:54.
Пояснення з приводу рішення про моніторинг
Автор: Державна аудиторська служба України


На Ваш запит від 23.03.2020 15:54:50 пояснюємо наступне.
1. Статтею 774 Цивільного кодексу України встановлено право наймача передавати об'єкт найму в користування інший особі (піднайм або суборенда). Така передача здійснюється на підставі договору, за яким наймач набуває прав та обов'язків наймодавця, а піднаймач (суборендар) стає наймачем речі. Об'єктом договору піднайму може бути як все, так і частина найнятого майна.
Укладення наймачем договору піднайму можливе лише за згоди наймодавця. Дозвіл наймодавця на передачу речі в піднайм може бути зафіксований в самому договорі найму шляхом, наприклад, визначення відповідного права наймача, в додатковій угоді до нього або наданий пізніше в формі одностороннього волевиявлення наймодавця (наприклад, письмового дозволу). До договору піднайму застосовуються положення про договір найму.
В договорі найму сторони можуть передбачити обов'язкові умови договору піднайму, наприклад цільове використання майна, обов'язкові дії піднаймача тощо. В такому випадку наймач буде зобов'язаний внести такі умови до договору піднайму.
Тендерна документація на закупівлю послуг з поточного ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не містить вимог у разі залучення транспортних засобів на підставі договорів найму (оренди) транспортних засобів надавати документальне підтвердження всього ланцюга передачі техніки в найм(оренду) та згоду власника техніки на його передачу. Право замовника визначати перелік документів, якими учасники торгів будуть підтверджувати кваліфікаційні критерії.
Так, частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що, підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені в частинах 1-3, 5 та 6 статті 203 цього кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, установлених законом, такий правочин може бути визнаний недійсним лише судом (оспорюваний правочин).
У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України закріплено, що зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави й суспільства, його моральним засадам.
Крім того, за приписами частини першої статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов’язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності), може бути на вимогу однієї зі сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю чи в частині.
Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Обов’язок доведення наявності обставин, з якими закон пов’язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.
Таким чином, замовнику достатньо документальне підтвердження останнього правочину, яким відповідна техніка отримана учасником торгів.
Проте, зважаючи на проведення органами державного фінансового контролю моніторингу цієї закупівлі, учасником процедури ТОВ «ДСК АВТОШЛЯХ» надано скановані копії договорів оренди укладених між Голік Анною Володимирівною та Фізичною особою-підприємцем Спрішевський Дмитро Миколайович, МПП «Базальт» та Фізичною особою-підприємцем Спрішевський Дмитро Миколайович, Скляровим Володимиром Миколайовичем та Фізичною особою-підприємцем Зелінський Олександр Вікторович та листи від власників техніки, які підтверджують дозвіл на передачу техніки в піднайм (суборенду).

2. Статтею 35 Закону України «Про дорожній рух» визначено, що транспортні засоби, які беруть участь у дорожньому русі та зареєстровані територіальними органами Міністерства внутрішніх справ України, підлягають обов'язковому технічному контролю відповідно до цієї статті. При цьому, пунктом 3 частини другої цієї статті передбачено, технічні засоби для агропромислового комплексу, визначені Законом України "Про систему інженерно-технічного забезпечення агропромислового комплексу України" обов'язковому технічному контролю не підлягають.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про систему інженерно-технічного забезпечення агропромислового комплексу України» до технічних засобів для агропромислового комплексу належать машини, механізми, обладнання, устаткування, технологічні комплекси і лінії з них, які використовуються в сільському господарстві, харчовій та переробній промисловості для вирощування, збирання, зберігання та перероблення сільськогосподарської продукції, а також для надання послуг з технічного сервісу. До машин відносяться трактори, самохідні шасі, самохідні сільськогосподарські, дорожньо-будівельні та меліоративні машини, сільськогосподарська техніка, інші механізми відповідно до Закону України "Про дорожній рух", що беруть участь у русі на вулично-дорожній мережі загального користування під час переїзду до/з місця виконання робіт у встановленому законодавством порядку.
Таким чином, на дорожньо-будівельні машини Коток дорожній INGERSOLL RAND DD 22 (20890 ОК), Компресор INGERSOLL RAND 5/31 (00677 ОМ), Автогрейдер OgKF 205 (20893 ОК) відсутній обов’язок проходження технічного контролю й відповідно до частини четвертої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
Пунктом 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації чітко встановлено спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам, згідно із законодавством – Додаток № 1 до тендерної документації, з урахуванням зокрема таких ситуацій:
- якщо учасник не має можливості надати документ, визначений даною документацією, він може надати довідку довільної форми на фірмовому бланку підприємства з аргументованим поясненням відсутності відповідного документу з додаванням копій підтверджуючих документів або без них, але неспроможність подати всю інформацію, що вимагається тендерною документацією буде віднесена на ризик учасника;
- відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, у складі пропозиції не може бути підставою для її відхилення.
При цьому, звертаємо Вашу увагу, що обґрунтовані пояснення неможливості надати документ, визначений даною документацією з додаванням копій підтверджуючих документів або без них є наприклад поясненням про втрату такого документа або його пошкодження, псування, знищення, що можливо підтвердити довідкою отриманою в органах Міністерства внутрішніх справ України тощо. Проте, це не як не може розцінюватися необхідністю надання учасниками торгів роз’яснень норм чинного законодавства.
Відповідно до частини 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Відповідна позиція підтверджується постановою Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 826/15639/17 за категорією справ з приводу реалізації державної політики у сфері економіки та публічної фінансової політики, зокрема щодо здійснення публічних закупівель. Так, колегією судій зроблено висновок, що тендерна документація може містити вимоги щодо наявності певних документів в якості кваліфікаційного критерію. Однак відсутність таких документів у складі тендерних пропозицій з тих підстав, що отримання їх не є обов’язковим, не може мати наслідком відхилення її замовником.
Враховуючи вищезазначене підстави для відхилення пропозиції ТОВ «ДСК АВТОШЛЯХ» відсутні та його допущено до оцінки.

3. Статтею 35 Закону України «Про дорожній рух» визначено, що транспортні засоби, які беруть участь у дорожньому русі та зареєстровані територіальними органами Міністерства внутрішніх справ України, підлягають обов'язковому технічному контролю відповідно до цієї статті. При цьому, пунктом 3 частини другої цієї статті передбачено, технічні засоби для агропромислового комплексу, визначені Законом України "Про систему інженерно-технічного забезпечення агропромислового комплексу України" обов'язковому технічному контролю не підлягають.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України «Про систему інженерно-технічного забезпечення агропромислового комплексу України» до технічних засобів для агропромислового комплексу належать машини, механізми, обладнання, устаткування, технологічні комплекси і лінії з них, які використовуються в сільському господарстві, харчовій та переробній промисловості для вирощування, збирання, зберігання та перероблення сільськогосподарської продукції, а також для надання послуг з технічного сервісу. До машин відносяться трактори, самохідні шасі, самохідні сільськогосподарські, дорожньо-будівельні та меліоративні машини, сільськогосподарська техніка, інші механізми відповідно до Закону України "Про дорожній рух", що беруть участь у русі на вулично-дорожній мережі загального користування під час переїзду до/з місця виконання робіт у встановленому законодавством порядку.
Таким чином, на дорожньо-будівельну машину Навантажувач фронтальний HITACHI ZW250 (15012 ВН) відсутній обов’язок проходження технічного контролю й відповідно до частини четвертої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
Пунктом 5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації чітко встановлено спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам, згідно із законодавством – Додаток № 1, з урахуванням зокрема таких ситуацій:
- якщо учасник не має можливості надати документ, визначений даною документацією, він може надати довідку довільної форми на фірмовому бланку підприємства з аргументованим поясненням відсутності відповідного документу з додаванням копій підтверджуючих документів або без них, але неспроможність подати всю інформацію, що вимагається тендерною документацією буде віднесена на ризик учасника;
- відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб підприємців, у складі пропозиції не може бути підставою для її відхилення.
При цьому, звертаємо Вашу увагу, що обґрунтовані пояснення неможливості надати документ, визначений даною документацією з додаванням копій підтверджуючих документів або без них є наприклад поясненням про втрату такого документа або його пошкодження, псування, знищення, що можливо підтвердити довідкою отриманою в органах Міністерства внутрішніх справ України тощо. Проте, це не як не може розцінюватися необхідністю надання учасниками торгів роз’яснень норм чинного законодавства.
Відповідно до частини 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Відповідна позиція підтверджується постановою Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 826/15639/17 за категорією справ з приводу реалізації державної політики у сфері економіки та публічної фінансової політики, зокрема щодо здійснення публічних закупівель. Так, колегією судій зроблено висновок, що тендерна документація може містити вимоги щодо наявності певних документів в якості кваліфікаційного критерію. Однак відсутність таких документів у складі тендерних пропозицій з тих підстав, що отримання їх не є обов’язковим, не може мати наслідком відхилення її замовником.
Враховуючи вищезазначене підстави для відхилення пропозиції ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКІ ДОРОГИ УКРАЇНИ» відсутні та його допущено до оцінки.


Додаток на 13 арк.



Уповноважена особа,
фахівець з публічних закупівель ________________ Дєлієргієв Г. Г.
(підпис)

• пояснення на запит
• Електронний підпис